IV. ASPECTOS DO PROCEDIMENTO DAS EXECUTIVAS LATO SENSU
5. Abuso do direito de defesa: atos atentatórios à dignidade da justiça
Os casos de atos atentatórios à dignidade da justiça encontram-se relacionados no art. 600 do Código de Processo Civil, a saber: (I) fraudar a execução; (II) opor-se maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos; (III) resistir injustificadamente às ordens descritas taxativamente; (IV) não indicar ao juiz onde se encontram os bens sujeitos à execução.
381 Marcus Vinícius Rios Gonçalves, “Novo curso de direito processual civil”, vol. 2, São Paulo: Saraiva,
De acordo com Cândido Rangel Dinamarco,
“trata-se de hipóteses típicas, descritas em numerus clausus pela lei e sem possibilidade de ampliação em via interpretativa justamente por causa de sua natureza repressiva. Todos esses casos são de deslealdade perpetrada pelo executado, nunca pelo exeqüente (v. caput); e isso corresponde à deliberada intenção do legislador, no sentido de agilizar a execução forçada, combatendo a lentidão da Justiça e reprimindo atos que lhe impeçam o curso normal, em seu desprestígio”382.
Antes de atuar como perdas e danos, a previsão de atos atentatórios à dignidade da justiça tem por escopo desestimular a prática de determinadas
condutas, tidas como prejudiciais ao adequado desenvolvimento do processo383. Convém esclarecer que os casos típicos de atos atentatórios à dignidade da justiça, no processo de execução, previstos no art. 600 do CPC, não se relacionam com o resultado da demanda. Em outras palavras, o devedor dispõe de meios legais – ou criados pela jurisprudência, como é o caso do incidente de não-executividade – para se opor à execução, não havendo justificativa para fraudá-la, se opor maliciosamente ao processo ou resistir injustificadamente às ordens judiciais. A condenação ao pagamento da indenização e multa pode ser feita ex officio384.
382 Cândido Rangel Dinamarco, “Execução civil”, 8ª. ed., São Paulo: Malheiros, 2002, p. 111/112.
383 “Instrumento da jurisdição e com escopos jurídico, político e social, o processo contemporâneo, além de
prestigiar a lealdade, tem perfil predominantemente público, razão pela qual incumbe ao juiz que o dirige prevenir e reprimir, de ofício, qualquer 'ato contrário à dignidade da justiça'" (STJ, EREsp 36718/RS, Rel. Ministro Claudio Santos, Rel. p/ acórdão Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Segunda Seção, julgado em 09.11.1994, DJ 13.02.1995, p. 2195).
384 Mesmo antes da atual redação do art. 18 do CPC (dada pela Lei 9.668/98) havia o entendimento de que a
sanção poderia ser imposta de ofício: “A condenação do litigante de má-fé a indenização independe de pedido da parte contraria” (STJ, REsp 23.384/RJ, Rel. Ministro Fontes de Alencar, Quarta Turma, julgado em 22.06.1993, DJ 30.08.1993, p. 17297)
Somente não será possível aplicar o art. 600 do CPC a todos os procedimentos dos processos de execução caso, pela natureza da obrigação, a adequação do ato tipificado não se amoldar a ela. Assim, na fraude à execução exige-se alienação de bens depois do inicio da ação capaz de reduzir o devedor à insolvência. Esse caso de ato atentatório à dignidade da justiça evidentemente não é aplicável ao procedimento previsto para cumprimento forçado das obrigações de fazer ou não fazer.
As condutas previstas no art. 600 do Código de Processo Civil, conforme esclarece Donaldo Armelin, “são manifestamente direcionadas a postergar e até inviabilizar a prestação jurisdicional (...) Todas elas implicam maior dispêndio de tempo e de atividades processuais em detrimento da satisfação do direito do credor e da efetividade da prestação jurisdicional na tela executiva”.385386
Tais condutas podem ocorrer também em processo diverso do de execução.
Assim, embora inserido no Livro II do Código de Processo Civil, que trata do processo de execução, não se pode negar aplicação do art. 600 às executivas
lato sensu (e, de um modo geral, ao cumprimento das decisões judiciais).
A idéia que dá sustentação à existência de condutas específicas para a execução foi bem exposta por Antônio Carlos Marcato:
385 Donaldo Armelin, “O processo de execução e a reforma do Código de Processo Civil”, in “Reforma do
Código de Processo Civil”, Sálvio de Figueiredo Teixeira (coord), São Paulo: Saraiva, 1996, p. 701.
386 No âmbito do Superior Tribunal de Justiça já se decidiu que “o processo é instrumento de satisfação do
interesse público na composição dos litígios e dois princípios de igual importância convivem e precisam ser respeitados - o da celeridade e do contraditório, que, muitas vezes, tidos como antagônicos, em verdade, não o são. Deve o Magistrado usando de seu bom senso, para não infringir o princípio do contraditório, coibir atos que atentem contra a dignidade da justiça, impedindo que o processo se transforme em meio de eternização das ações e seja utilizado como arma para o não cumprimento das decisões judiciais. A aplicação da multa do artigo 601 decorreu da regular incidência do artigo anterior, entendendo os julgadores que os recorrentes estão a procrastinar o andamento da execução ao se insurgirem contra mera atualização de conta, utilizando-se de argumentos já expendidos quando impugnada a homologação anteriormente feita”. (STJ, REsp 165285/SP, Rel. Ministro Waldemar Zveiter, Terceira Turma, julgado em 20.05.1999, DJ 02.08.1999 p. 184).
“no processo de execução, tendo em vista que se trata de processo de desfecho único (onde a atuação jurisdicional é francamente favorável ao exeqüente, que presumivelmente tem razão, já que ostenta a seu favor título executivo), aumenta a necessidade de repressão às condutas tendentes a frustrar o resultado objetivado pelo credor, razão pela qual foram relacionados alguns atos típicos desta fase da atividade jurisdicional"387
Como exposto anteriormente, o Código de Processo Civil de 1973 foi elaborado tendo em vista a plena autonomia do processo de execução. A interpretação das normas não pode ser feita sem levar em consideração as mudanças ocorridas.
Embora não exista processo de execução, porém fase de cumprimento da sentença (ou fase executiva), é inequívoco que ocorre realização de atos jurisdicionais executivos (ou, mais amplamente, atos de repercussão física), produzindo alterações no mundo empírico. O tratamento jurídico equivalente se justifica diante da afinidade e, principalmente, da interpretação sistemática dos dispositivos.
De todo modo, o dever de lealdade e boa-fé processual não encontra limites na modalidade processual. Afinal, acha-se inserido no art. 14 do Código de Processo Civil, com aplicação a todos os processos e procedimentos civis.
Conforme adverte Pontes de Miranda,
“as partes e seus representantes e presentantes ou advogados têm o dever de fazer as suas comunicações de fato e enunciados de fato com inteireza e veracidade (= sem omissão, que lhes altere a verdade) (...) As partes têm a escolha dos fatos que hão
de apontar ao exame judicial, mas, no expô-los, qualquer delas não pode deformá-los, podá-los, aumentá-los, no que tenham importância para o processo.”388
Constatado o abuso do direito de defesa do executado, ou, de um modo geral, a ocorrência de conduta contrária à boa-fé processual, justifica a aplicação das sanções previstas no art. 18 do Código de Processo Civil. Tais sanções podem ser exigidas na mesma relação processual389.
A utilização indevida dos meios de defesa disponíveis, o uso distorcido dos instrumentos de reação e a atuação incompatível com a boa-fé processual devem ser contidos, pois além de representarem atitudes repelidas por nosso sistema jurídico, atuam contrariamente à efetividade da tutela jurisdicional.
388 Pontes de Miranda, “Comentários ao Código de Processo Civil”, tomo I, 5a. ed., Rio de Janeiro: Forense,
1995, p. 340
389 Nesse sentido: “A oposição maliciosa à execução caracteriza ato atentatório à dignidade da justiça
passível de multa exigível na própria execução, consoante dispõe o art. 601 do CPC” (STJ, REsp 690206/PB, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 24.05.2005, DJ 01.08.2005 p. 412).
CONCLUSÕES
1. Pretensão é a condição especial em que o direito subjetivo se encontra, capaz de permitir que seu titular exija do devedor o cumprimento de uma determinada conduta equivalente à prestação com que o direito será satisfeito e realizado. Pretensão não se confunde com ação. Aquela precisa de um ato voluntário de cumprimento por parte do obrigado, ao passo que esta o dispensa.
2. A ação de direito material somente passa a existir quando o exercício da pretensão se mostra impotente e inútil – o titular do direito, dotado de pretensão, exige do obrigado a prestação e este resiste ao cumprimento; nesse preciso momento nasce ao titular a possibilidade de agir para a realização do direito.
3. A tutela jurídica estatal atua em dois planos: o da fixação de preceitos reguladores da convivência e o das atividades destinadas à efetividade desses preceitos. A tutela estatal será jurisdicional quando realizada por meio do exercício da jurisdição.
5. A tutela jurisdicional pode ser proporcionada ao autor independentemente de estar a alegação contida na petição inicial amparada pelo direito material – ou seja, mesmo em caso de sentença desfavorável ao demandante. A tutela material, no entanto, somente é prestada quando o juiz reconhece a existência do direito afirmado pelo autor.
6. Efetividade do processo não se confunde com acesso a uma ordem jurídica justa. A justiça ou injustiça da ordem jurídica não tem relação com o processo. Um ordenamento jurídico injusto agregado a um processo efetivo não implicará na alteração da decisão de fundo, mas, ao contrário, trará injustiça
7. A expressão tutela jurisdicional designa não só o resultado do processo, mas também os meios oferecidos pelo ordenamento jurídico para que se consiga atingir o resultado pretendido.
8. Nosso sistema processual permite que seja concedida antecipação de tutela (uma das formas de tutela jurisdicional) a quem não está garantido pelo direito material. Até a prestação jurisdicional definitiva, fundada em cognição plena e exauriente, o demandante – comprovando urgência e demonstrando razão aparente – poderá se beneficiar da tutela jurisdicional provisória.
9. Ao executado também se presta tutela jurisdicional. Ele se beneficia, por exemplo, do devido processo legal e da execução mediante o menor sacrifício de seu patrimônio.
10. Tradicionalmente, a tutela jurisdicional é classificada com base na natureza da atividade jurisdicional, subdividindo-se em tutela cognitiva, tutela executiva e tutela cautelar.
11. A tutela cognitiva visa à declaração da existência de um direito; a tutela executiva busca a realização prática de um direito já reconhecido; e a tutela cautelar objetiva assegurar a eficácia das outras duas tutelas.
12. A tutela executiva é prestada no processo de execução, mas não exclusivamente nele.
13. O critério diferenciador adotado para a classificação tradicional (natureza da atividade jurisdicional) tem sido objeto de críticas da doutrina, por ser incapaz de distinguir a tutela cautelar das tutelas cognitiva e executiva. A
atividade jurisdicional realizada no processo cautelar não é diversa da atividade
14. Baseando-se no critério da atividade desenvolvida, a tutela jurisdicional pode ser classificada em tutela cognitiva e tutela de repercussão física.
15. A tutela cognitiva envolve toda e qualquer atividade jurisdicional lógica e ideal, restrita ao plano jurídico. Compõem essa categoria os provimentos declaratórios, os constitutivos e os condenatórios.
16. Provimentos declaratórios são aqueles em que o juiz limita-se a reconhecer a existência da relação jurídica; a prestação jurisdicional consiste em simples clarificação.
17. Provimentos constitutivos são os que implicam a criação, modificação ou extinção da relação jurídica. A ação constitutiva produz um estado jurídico novo.
18. Os provimentos condenatórios, ao contrário dos declaratórios e constitutivos, não são definidos por seu conteúdo, mas por seus efeitos: são provimentos capazes de ensejar, em etapa ulterior, a ação executória. A sentença condenatória limita-se a exortar o demandado ao cumprimento espontâneo da condenação. Trata-se de decisão que é, por si só, incapaz de provocar alterações no mundo empírico.
19. A sentença condenatória é criação do direito processual e não encontra correspondência numa autêntica ação condenatória.
20. Com a superação da idéia de que é imprescindível separar as atividades cognitivas e executivas em processos distintos, o provimento condenatório cada vez mais tem se tornado obsoleto e inútil.
21. A tutela de repercussão física é a tutela jurisdicional voltada para alterações do mundo empírico. Sua atuação se dá mediante modificação da
realidade fática. Ela pode ser prestada no bojo de uma relação jurídica processual especialmente formada com esse objetivo, ou então como fase de um processo já instaurado, que pode ter natureza cautelar ou satisfativa.
22. O processo se inicia com a propositura da ação. A relação jurídica processual se dá entre autor e Estado; completa-se pela angulação, com a citação do réu (autor, Estado; Estado, réu).
23. O Código de Processo Civil de 1973 incorporou ao direito positivo brasileiro a classificação dos processos em conhecimento, execução e cautelar, estruturados sistematicamente nos Livros I, II e III, respectivamente. Ele foi elaborado sob a premissa da autonomia do processo de execução frente ao processo de conhecimento. Entendia-se que as atividades cognitiva e executiva deveriam ser alocadas em processos distintos e sucessivos.
24. Segundo a classificação tradicional, no processo de conhecimento busca-se, precipuamente, declarar um direito, dando certeza da sua existência (declaração), provocando alterações numa relação jurídica (constituição) ou condenando o réu (condenação). No processo de conhecimento, em tese, não haveria lugar para realização de atividades práticas.
25. A finalidade do processo de execução, na concepção clássica, é atuar praticamente a norma jurídica concreta que disciplinou a situação em litígio, quando da discussão no processo de conhecimento ou em decorrência do reconhecimento dado pelo sistema jurídico.
26. No processo de execução há também atividade cognitiva, pois o juiz tem que proferir juízos de valor, decidindo questões atinentes, por exemplo, à penhora e à higidez do título executivo.
27. O processo de execução não é voltado para o julgamento de mérito, mas sim para a prática de atos de modificação da realidade física. Tal constatação não impede, porém, que se reconheça a existência de mérito, consistente na satisfação do credor.
28. O direito ao contraditório faz-se presente também no processo de execução, envolvendo informação necessária e reação possível.
29. Embora se reconheça a presença de atividade cognitiva, de contraditório e de mérito, não há coisa julgada no processo de execução, que não é vocacionado para o julgamento de mérito e apresenta cognição rarefeita – e não plena e exauriente.
30. O processo cautelar visa proteger e resguardar as pretensões do autor, nos processos de conhecimento e de execução, garantindo-lhes a eficácia. A finalidade da tutela cautelar não é satisfazer uma pretensão, mas viabilizar sua satisfação.
31. A tutela cautelar encontra-se inserida como subespécie de tutela de urgência, ao lado da tutela de urgência satisfativa. A tutela de urgência pode ser concedida de forma interinal (antecipação de tutela, liminar em ação cautelar) ou final (sentença cautelar).
32. No procedimento do processo cautelar encontram-se reunidas atividades cognitivas (fundadas normalmente em juízo de verossimilhança) e de repercussão física. Trata-se, portanto, de processo sincrético.
33. A autonomia do processo de execução é um dos fatores – não o único, nem o principal – de resistência para que sejam atingidos os escopos da atividade
jurisdicional executiva. A autonomia do processo de execução não decorre de uma exigência teórica. Trata-se de opção política do legislador.
34. Atualmente não há mais motivo para sustentar a necessidade da autonomia do processo de execução mediante a separação das atividades cognitivas e executivas em processos distintos.
35. O hiato entre o fim do processo de conhecimento e o início do processo de execução, teoricamente com a função de possibilitar aos devedores o cumprimento espontâneo da obrigação, acaba por encorajá-los a adiar a satisfação.
36. A certeza jurídica não deve ser pressuposto lógico-jurídico para a instauração da execução. A presença de tutelas interinais constitui condição para o respeito ao princípio constitucional que garante aos jurisdicionados a concessão de tutela efetiva e tempestiva.
37. O rompimento do sistema da autonomia do processo de execução contribuiu para o reconhecimento das tutelas executiva lato sensu e mandamental, veiculadas em processo sincrético.
38. A tendência do direito processual contemporâneo é o abandono da uniformidade procedimental, mediante adoção de tutelas diferenciadas, reforçando o caráter instrumental de que se reveste o processo.
39. Algumas obrigações, pelas suas peculiaridades, exigem que o ordenamento jurídico processual ofereça meios imperativos para chegar ao resultado desejado.
40. A adoção do critério da atividade jurisdicional desenvolvida conduz ao reconhecimento da existência de três categorias: processo de conhecimento, processo de execução e processo sincrético.
41. Ao processo de conhecimento estão reservadas as ações que não necessitam de atividades jurisdicionais de alteração do mundo empírico, como é o caso da ação meramente declaratória.
42. Processos de execução são aqueles em que se veicula a pretensão à satisfação de um direito. Caso, por exemplo, das execuções por título extrajudicial.
43. Processos sincréticos são aqueles em que se desenvolvem atividades cognitivas e de repercussão física. Nessa categoria estão incluídos procedimentos especiais, cautelares e demandas em que seja concedida antecipação da tutela.
44. As recentes alterações no direito positivo evidenciam a existência de processos sincréticos. Trata-se, porém, de fenômeno que sempre esteve presente em nosso sistema jurídico.
45. As executivas lato sensu têm estreita relação com as chamadas ações
reais, porém não se resumem a elas.
46. Ação executiva lato sensu pressupõe processo sincrético. Estes podem veicular pretensões diversas das executivas lato sensu, como se dá no caso da ação mandamental.
47. A realização de atos executivos independe do exaurimento da atividade cognitiva. A lei processual, resguardadas as garantias constitucionais, pode
estabelecer que a execução se dê antes da realização da cognição completa. Trata-se, portanto, de questão afeta à política legislativa.
48. A busca pela adequação do processo às peculiaridades do direito material levou ao reconhecimento da denominada tutela jurisdicional diferenciada.
49. A tutela jurisdicional diferenciada é tanto o resultado substancial que pode ser obtido pelo titular de uma pretensão, como também os meios predispostos à consecução desse resultado. A tutela diferencia-se mediante alternativas ao processo de cognição exauriente ou por meio da inserção, nos diversos modelos processuais, de medidas que os capacitem a propiciar tutela jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.
50. O sincretismo, na medida em que implica unidade processual e multiplicidade de procedimentos, constitui manifestação da tutela diferenciada.
51. A ação é autônoma, abstrata e seu exercício é incondicionado. A doutrina, de um modo geral, entende que as chamadas condições da ação são, na realidade, condições para o exame do mérito. Porém, na categoria condições da ação encontram-se institutos jurídicos que ou compõem o mérito da causa, ou podem ser enquadrados entre os pressupostos processuais.
52. Algumas classificações da ação civil utilizam critérios que não têm a ver com a ação, mas com a pretensão por ela veiculada, com o processo por ela originado, ou com a jurisdição em que é exercida.
53. A classificação tradicional (ternária) admite a existência de três – e tão- somente três – ações: declaratória, constitutiva e condenatória.
54. Nenhuma ação ou sentença é pura. Em cada ação existe um feixe de eficácias, em menor ou maior grau, sendo que uma delas prevalece sobre as
outras. Eficácia não se confunde com efeito. Aquela é o próprio conteúdo da sentença, dotado de imperatividade. Efeito é o que a sentença concretamente produz na esfera do direito material. Eficácia é efeito em potência.
55. A classificação quinária tem por critério a eficácia preponderante e divide as ações em cinco categorias distintas: declaratória, constitutiva, condenatória, executiva e mandamental.
56. A classificação quaternária prevê quatro categorias de ações: declaratórias, constitutivas, executivas e mandamentais. Levando-se em conta a distinção entre pretensão e ação, nega-se a existência de uma autêntica ação condenatória. Tanto ela, quanto a sentença respectiva constituem criação do direito processual.
57. O termo execução é equívoco. No âmbito processual, ele é utilizado para designar tanto as alterações no mundo empírico provocadas por atividade jurisdicional (conceito amplo), como tão-somente as modificações de cunho satisfativo realizadas mediante atividade sub-rogatória (conceito restrito). Além desses dois conceitos, emprega-se o vocábulo execução também para designar toda alteração, de cunho satisfativo, do mundo empírico – ainda que realizada mediante o uso de coerção indireta.
58. A ação executiva lato sensu pode ser analisada sob dois aspectos: o meramente estrutural e o da eficácia preponderante do provimento.
59. Adotado o critério da estrutura processual, para configurar a ação executiva lato sensu basta que se encontrem reunidas atividades cognitivas e executivas numa mesma relação processual.
60. Com base na força da sentença (eficácia preponderante), não bastam modificações no procedimento para que se reconheça a presença de uma ação executiva lato sensu.
61. Ações executivas lato sensu e mandamentais aproximam-se na medida em que ambas necessitam de atividade jurisdicional posterior à sentença para realização de atos de modificação no mundo empírico. Essa atividade desenvolve-se na mesma relação jurídica processual.
62. O cumprimento típico de uma ação executiva lato sensu se realiza mediante atos sub-rogatórios, ao passo que as mandamentais normalmente adotam medidas coercitivas.
63. A forma de cumprimento não integra a essência dos provimentos mandamentais e executivos, sendo possível a adoção de medidas sub-rogatórias ou coercitivas para efetivação de quaisquer deles. Ao magistrado incumbe ponderar qual a medida de efetivação mais adequada para atingir resultado prático equivalente ao adimplemento.
64. Ação real é aquela em que o autor busca obter a coisa, e não o