Defesa endoprocessual

A necessidade de garantia do juízo, que muitas vezes mostra-se excessivamente dificultosa, levou à criação, na prática, de uma defesa no curso do processo de execução. Essa modalidade de defesa é objeto de diversas controvérsias, a começar pelo nome.

Por não estar disciplinada em lei, essa defesa não encontrou na doutrina um nome único; há mais de dez expressões que são utilizadas para designá-la: “exceção de pré-executividade”320, “objeção de pré-executividade”321 322, “exceção pré-processual”, “exceção processual”323, “oposição pré- processual”324_{, “objeção” ou “objeção na execução”}325_{, “incidente de pré-} executividade”326, “objeção de não-executividade”327 328. Embora a discussão

319 _{Humberto Theodoro Jr., “Curso de Direito Processual Civil”, vol. II, 39ª. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 16.} 320 _{Araken de Assis, “Manual do processo de execução”. 5}a_{. ed. rev e at., São Paulo: RT,1999, p. 428. “Direito}

processual civil brasileiro”, vol. 3, 12ª. ed. at., São Paulo: Saraiva, 1997, p. 52. Alberto Camiña Moreira, “Defesa sem embargos do executado – exceção de pré-executividade”, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 34.

321 _{Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, "Código de Processo Civil Comentado e legislação processual}

em vigor", 9ª . ed. São Paulo: RT, 2006, p. 1.184. Arruda Alvim, “Manual de direito processual civil”, vol. 2, 6a_{. ed., São Paulo: RT, 1997, p. 5. Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier, Sobre a objeção}

de pré-executividade”, in: Teresa Arruda Alvim Wambier et. al. “Processo de execução e assuntos afins”. São Paulo: RT, 1998, p. 412. Eduardo Arruda Alvim, “Exceção de Pré-Executividade”, in: “Processo de Execução e assuntos afins”, vol. 2, Sérgio Shimura; Teresa Arruda Alvim Wambier. (coord.). São Paulo: RT, 2001, p. 215.

322 _{Será “exceção” ou “objeção de pré-executividade” conforme a matéria alegada (Sérgio Shimura, “Título}

Executivo”, São Paulo: Saraiva, 1997, p. 70).

323 _{Pontes de Miranda, ”Dez anos de pareceres”, p. 130 (apud Rita Dias Nolasco, “Exceção de pré-executividade”,}

São Paulo: Método, 2003, p. 188).

324 _{Galeno Lacerda e José Frederico Marques (cfr. Carlos Renato de Azevedo Ferreira, “Exceção de pré-}

executividade”, in Revista dos Tribunais, vol. 657, São Paulo: RT, 1990, p. 243).

325 _{Paulo Henrique dos Santos Lucon, “Objeção na execução (objeção e exceção de pré-executividade)”, in “Processo}

de Execução e assuntos afins”, vol. 2, Sérgio Shimura; Teresa Arruda Alvim Wambier. (coord.). São Paulo: RT, 2001, p. 572.

326 _{Olavo de Oliveira Neto, “A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada”, São Paulo: RT, 2000, p. 118.} 327 _{José Carlos Barbosa Moreira, “Exceção de pré-executividade: uma denominação infeliz”, in “Temas de Direito}

Processual” (Sétima Série), São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 119/122.

terminológica seja relevante329, para os fins do presente trabalho seria excessivo analisar cada um dos termos, bastando verificar que é o mais relevante é o conteúdo dessa forma de defesa, e não o apelido330. Adota-se, no presente trabalho, a expressão “incidente de não-executividade”331.

Pois bem. Nas executivas lato sensu deve ser admitida a apresentação dessa modalidade de defesa endoprocessual

Esse incidente, no entanto, tem aplicação restrita, sendo que parcela significativa da doutrina entende que somente poderão ser nele veiculadas as chamadas objeções processuais, matérias de ordem pública que o juiz poderia conhecer ex officio. Segundo outro entendimento, o incidente de não-executividade somente seria admissível se a matéria nele veiculada (objeção ou exceção processual) pudesse ser provada de plano pelo réu, sem a necessidade de dilação probatória, pois o que importa “é que o juiz possa fazer cognição exauriente sobre a matéria objeto do incidente”332.

Parece-nos que um sistema processual efetivo (e a efetividade também interessa ao réu) deve permitir a apresentação de quaisquer defesas ao demandado, desde que não obstruam o curso do processo. É de se admitir, portanto, tanto objeções como exceções processuais, desde que sua prova possa ser realizada de plano.

329 _{A respeito, convém sempre lembra a precisa e bem humorada lição de José Carlos Barbosa Moreira “Está claro}

que o ponto não interessará a quem não dê importância à terminologia – a quem suponha, digamos, que em geometria tanto faz chamar triangulo ou pentágono ao polígono de três lados, e que em anatomia dá na mesma atribuir ao fígado a denominação própria ou a de cérebro... Mas – digamos com franqueza – tampouco interessará muito o que esses pensem ou deixem de pensar” (“Exceção de pré-executividade: uma denominação infeliz”, in “Temas de Direito Processual” (Sétima Série), São Paulo: Saraiva, 2001, p. 121)

330 _{Como diz Camiña Moreira, “o apelido na defesa é irrelevante; vale o nela contido” (“Defesa sem embargos do}

executado – exceção de pré-executividade”, São Paulo: Saraiva, 2001, nota 146, p. 42).

331 _{Que tem ao menos a virtude de escapar das críticas de Barbosa Moreira, citadas anteriormente (cfr. “Exceção de}

pré-executividade: uma denominação infeliz”, in “Temas de Direito Processual” (Sétima Série), São Paulo: Saraiva, 2001, p. 119/121).

332 _{Olavo de Oliveira Neto, “A defesa do executado e dos terceiros na execução forçada”, São Paulo: RT,}

Assim, o incidente de não-executividade pode ser conceituado como incidente processual defensivo apresentado em processo de execução ou na fase executiva dos processos sincréticos333, visando obstar total ou parcialmente o prosseguimento do processo mediante a veiculação de matérias que não demandem dilação probatória.

De todo modo, é fora de dúvida que há situações em que o incidente não é capaz de assegurar a defesa do demandado na sua plenitude.

Além do incidente de não-executividade, é preciso assegurar outro tipo de defesa, capaz de veicular as pretensões que demandem dilação probatória. Um tipo de defesa que atende a essa finalidade é a heterotópica, ou seja, ações autônomas e prejudiciais às executivas.334

333 _{Para Camiña Moreira, nas executivas lato sensu não haveria “exceção de pré-executividade”, mas de}

“simples petição”, “petitio simplex”, pois a exceção, segundo esse autor, “pressupõe processo de execução” (“Defesa sem embargos do executado – exceção de pré-executividade”, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 144). Parece-nos que não há aí distinção alguma, pois a forma de apresentação do incidente de não-executividade é, justamente, “simples petição”.

334 _{No entanto, “isso não significa que o sistema processual esteja negando ao executado o direito de se defender,}

nesses casos. Com efeito, não se pode descartar que, na prática de atividades executivas de sentença relativas a obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa, haja excessos ou impropriedades ou outras das hipóteses elencadas no art. 741 do CPC. Se não se assegurasse ao demandado o direito de se opor a tais medidas, estar- se-ia operando ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa (CF, art. 5º, LV). Ao contrário de negar o direito de se defender, o atual sistema o facilita. É que, inexistindo ação autônoma de execução, a defesa do devedor pode ser promovida e operacionalizada como mero incidente do processo, dispensada a propositura da ação de embargos. Bastará, para tanto, simples petição, no âmbito da própria relação processual em que for determinada a medida executiva. Terá o devedor, ademais, a faculdade de utilizar as vias recursais ordinárias, notadamente a do agravo, quando for o caso. Quanto à matéria suscetível de invocação, seus limites são os mesmos estabelecidos para os embargos à execução fundada em título judicial, de que trata o já referido art. 741 do CPC, aí incluída a hipótese de inexigibilidade do título, prevista no parágrafo único. É inevitável e imperioso, no particular, que, nos termos do art. 644 do CPC, haja aplicação subsidiária desse dispositivo às ações executivas lato sensu” (STJ, Resp 738.424, 1ª T, julgado em 19.05.2005, relator para o acórdão Min. Teori Albino Zavascki).