Ação executiva lato sensu

Texto

(1)1 ALEXANDRE NOVELLI BRONZATTO. AÇÃO EXECUTIVA LATO SENSU. MESTRADO EM DIREITO. PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA SÃO PAULO 2006.

(2) 2 ALEXANDRE NOVELLI BRONZATTO. AÇÃO EXECUTIVA LATO SENSU. Dissertação apresentada à Banca Examinadora da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, como exigência parcial para obtenção do título de MESTRE em Direito das Relações Sociais, sob orientação do Prof. Dr. Donaldo Armelin. PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA SÃO PAULO 2006.

(3) 3. BANCA EXAMINADORA. _____________________________________________. _____________________________________________. _____________________________________________.

(4) 4. Aos meus pais, Artur Bronzatto Filho e Assunta Novelli Bronzatto.

(5) 5 RESUMO A presente dissertação tem por objetivo examinar a ação executiva lato sensu e, para tanto, estende-se por três capítulos. O primeiro aborda os institutos fundamentais para compreensão dessa espécie de ação civil. O estudo se inicia com a distinção entre pretensão e ação. Em seguida são expostas as classificações tradicionais da tutela jurisdicional e do processo. Formula-se, então, proposta de sistematização da tutela jurisdicional em duas categorias: tutela cognitiva e tutela de repercussão física. Naquela estão incluídos os provimentos declaratórios, os constitutivos e os condenatórios; nesta, os provimentos mandamentais e executivos. No trabalho, reconhece-se a ação executiva lato sensu como manifestação do sincretismo, que consiste na reunião de atividades cognitivas e de repercussão física na mesma relação jurídica processual. Levando-se em consideração o critério da atividade jurisdicional desenvolvida, o processo sincrético coloca-se ao lado dos processos de conhecimento e de execução. O segundo capítulo começa pelo exame das ações e suas classificações tradicional (ternária), quinária e quaternária. São então analisados os diversos conceitos de execução, bem como a delimitação das características das executivas lato sensu, por sua estrutura processual e natureza jurídica. Procura-se identificar os pontos em comum e as principais distinções entre as executivas lato sensu e as mandamentais, rejeitando-se a limitação das primeiras às execuções reais. Finalmente, no terceiro capítulo são estudados aspectos do procedimento das ações executivas lato sensu, com ênfase na efetividade da tutela jurisdicional e no direito à ampla defesa, ambos previstos na Constituição Federal de 1988. Palavras-chave: ação executiva lato sensu, classificação quinária e direito de defesa..

(6) 6 ABSTRACT The objective of this dissertation is to examine the executive (lato sensu) action and doing so in three chapters. The first covers fundamental institutes for the comprehension of this kind of civil action. The study starts with a distinction between claim and action. Following is the traditional classifications of this juridic tutelage and of the process. Thus the systematization process of the juridic tutelage is formulated: cognition tutelage and tutelage of fisical repercussion. In that one are included the declaratory, constitutive and condemnatory sentence. In this, the injunctions and executive provision. At work the executive action is recognized, consisting in the reunion of cognitive activities and fisical repercussion in the same juridic processual relation. Taking in consideration the criterion of the evolved jurisdictional activity, the syncretic process is placed side by side with the trial procedure (which in Brazilian system doesn’t includes the enforcement of the decision) and executive process. The second chapter starts with the examination of the actions and their classifications. Several execution concepts are then analyzed, as are the delimitations of the executives procedural structure and juridic nature. One tries to identify what they have in common, and the main distinction between the executive and the injunctions, rejecting the limitation of the first real execution. Finally, in the third chapter the aspects of the executive procedures are studies, emphasizing on the effectivity of the jurisdictional tutelage and the right to wide defence, both predicted in the 1988 Federal Constitution. Key words: executive action, classification of actions, right to wide defence..

(7) 7 Lista de Abreviaturas Ac. ADIn Amp. Ap. Civ. At. CC CF cf. Coord. CPC Dec. Des. DJ DL. DO Doc. EC ed. EREsp Ex. f. j. Loc. cit. nº OAB Ob. Ob. cit. Org. p. p. ex. RE Ref. Rel. REsp. Rev. RF RJ RT S, ss STF STJ Súm. t. T. Trad. vol.. – Acórdão – Ação Direta de Inconstitucionalidade – Ampliada – Apelação Cível – Atualizada – Código Civil – Constituição Federal – Conferir – Coordenação – Código Processo Civil – Decreto – Desembargador – Diário de Justiça – Decreto-lei – Diário Oficial – Documento – Emenda Constitucional – Edição – Embargos de Divergência no Recurso Especial – Exemplo – Folha – Julgado em – Local citado – número – Ordem dos Advogados do Brasil – Obra – Obra citada – Organização – Página – Por exemplo – Recurso Extraordinário – Reformado, referente, referido – Relator – Recurso Especial – Revista – Revista Forense – Revista Jurídica – Revista dos Tribunais – Seguinte, seguintes – Supremo Tribunal Federal – Superior Tribunal de Justiça – Súmula – Tomo – Turma – Tradução – Volume.

(8) 8 SUMÁRIO I. INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 9 II. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES ......................................................................... 12 1. Tutela jurídica, pretensão e ação de direito material ....................................................... 12 2. Tutela jurisdicional .......................................................................................................... 16 2.1. Classificação tradicional da tutela jurisdicional ...................................................... 21 2.2 A tutela jurisdicional segundo a atividade desenvolvida.......................................... 24 2.2.1. Tutela cognitiva .............................................................................................. 27 2.2.2. Tutela de repercussão física............................................................................ 30 3. Processo........................................................................................................................... 32 3.1 Classificação tradicional do processo........................................................................ 33 3.1.1. Processo de conhecimento .............................................................................. 36 3.1.2. Processo de execução ...................................................................................... 38 3.1.3. Processo cautelar ............................................................................................. 42 3.2. Autonomia do processo de execução e execução específica.................................... 44 3.3. Classificação do processo segundo a atividade jurisdicional nele desenvolvida: o processo sincrético.................................................................................................... 56 3.4. Executivas lato sensu como manifestação do sincretismo ....................................... 57 4. Processo sincrético e tutela jurisdicional diferenciada .................................................... 61 III. AÇÕES EXECUTIVAS LATO SENSU ........................................................................ 65 1. Classificação das ações.................................................................................................... 65 1.1. Classificação tradicional (ternária)........................................................................... 68 1.2. Classificação quinária............................................................................................... 71 1.3. Classificação quaternária.......................................................................................... 73 2. Sobre os diversos conceitos de “execução”..................................................................... 76 3. Executivas lato sensu: apenas uma questão de “estrutura processual”? ......................... 79 4. Ações mandamentais e executivas lato sensu: coincidências e diversidades ................. 83 5. Execuções reais?.............................................................................................................. 85 IV. ASPECTOS DO PROCEDIMENTO DAS EXECUTIVAS LATO SENSU ................. 90 1. Aplicação dos princípios da execução aos processos sincréticos.................................... 90 2. Possibilidade de intercâmbio entre medidas de execução direta e indireta..................... 97 3. Convolação da executiva lato sensu em ação de execução comum .............................. 103 4. A defesa nas executivas lato sensu................................................................................ 105 4.1. Constitucionalidade do direito ao contraditório e à defesa ampla ......................... 106 4.2. Defesa endoprocessual ........................................................................................... 109 4.3. Defesa heterotópica................................................................................................ 112 4.4. Defesa incidental.................................................................................................... 115 5. Abuso do direito de defesa: atos atentatórios à dignidade da justiça ............................ 126 CONCLUSÕES ................................................................................................................. 131 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 146.

(9) 9 I. INTRODUÇÃO. A presente dissertação versa sobre a ação executiva lato sensu no direito processual civil brasileiro. A escolha do tema teve influência direta de idéias surgidas a partir de duas constatações: (i) a ineficácia da sentença condenatória; e (ii) a inutilidade da autonomia do processo de execução, ao menos para o sistema jurídico atual. O trabalho desenvolve-se, basicamente, em três vertentes. Em primeiro lugar, uma reflexão sobre as classificações tradicionais da tutela jurisdicional, do processo e das ações. Como veremos no decorrer do trabalho, constatou-se que tais classificações não são as mais adequadas à configuração atual de nosso sistema jurídico. A segunda vertente envolve a abordagem de aspectos gerais das ações executivas lato sensu e do procedimento em que essas ações se desenvolvem. Partindo da constatação inicial de que a sentença condenatória é ineficaz, pôdese verificar que, embora seja instituto jurídico dos mais tradicionais, ela não teve ainda sua natureza jurídica precisamente delimitada. Ainda hoje doutrinadores de escol limitam-se a conceituá-la pelos seus efeitos, sem, contudo, distingui-la das sentenças declaratória e constitutiva com base em seu conteúdo. Em outras palavras, observou-se que não subsistem os motivos que levaram à criação de uma sentença cujo escopo principal é tão-somente autorizar a incoação de um novo processo, destinado ao cumprimento daquela decisão. Da mesma forma, a autonomia do processo de execução, embora tenha desempenhado papel relevante historicamente, mostra-se cada vez mais ineficaz – e até mesmo prejudicial – para os objetivos do processo civil contemporâneo..

(10) 10 Este, como se sabe, encontra-se assentado na integração entre processo e direito objetivo e na exigência da prestação de uma tutela efetiva, adequada e tempestiva. A superação da autonomia do processo de execução e a redução da importância da sentença condenatória conduziram ao reconhecimento de relações jurídicas processuais nas quais as atividades jurisdicionais, em suas diversas modalidades, se realizam de forma plena. Constatou-se, portanto, que há uma tendência ao sincretismo processual, com a reunião de atividades cognitivas e de alteração do mundo empírico num mesmo processo. Finalmente, a terceira vertente desta dissertação está assentada no direito de defesa daqueles que figuram no pólo passivo das executivas lato sensu. Procura-se examinar, portanto, as modalidades de defesa previstas em nosso sistema processual e apresentar alternativas para veiculação de matérias defensivas por parte dos réus, inclusive na fase executiva. Evidentemente, não se tem a pretensão de esgotar o tema, que é vastíssimo e permite diversas abordagens. Optou-se por não examinar peculiaridades. das. diversas. ações. executivas. lato. sensu,. excluindo-se. propositadamente a análise casuística. O objetivo é o estudo dessas ações de forma abrangente, evitando restringi-lo às executivas lato sensu presentes atualmente no direito brasileiro. Por opção metodológica, o trabalho limita-se ao sistema jurídico brasileiro atual, sem passar pela abordagem comparatística com o direito estrangeiro e pelo estudo histórico do Direito. Apenas de forma episódica e incidental é que serão.

(11) 11 encontradas citações de direito alienígena e menções a aspectos históricos relacionados ao tema. Uma derradeira advertência é necessária: a análise da ação executiva lato sensu não pode ser feita com os olhos voltados para o passado. As necessidades atuais e a imperiosa adaptação do direito processual às peculiaridades do direito material devem nortear o estudo sobre o tema, sempre com vistas ao aprimoramento do sistema processual civil brasileiro..

(12) 12 II. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES. 1. Tutela jurídica, pretensão e ação de direito material Tutela é sinônimo de “defesa, amparo, proteção”1. O Estado, ao proibir a justiça de mão própria2, assumiu o dever de proteger, amparar, enfim, o dever de tutelar o titular de um direito, e o faz por meio da tutela jurisdicional. A tutela estatal, porém, não se limita à denominada tutela jurisdicional.3 A proteção outorgada pelo direito material ao titular de um direito subjetivo integra a tutela estatal e compõe o conceito restrito de tutela jurídica – ou tutela material4. Em outras palavras, a tutela jurídica consiste, nas palavras de Luiz Guilherme Marinoni, no “complexo abstrato de normas jurídicas composto pela totalidade do chamado direito objetivo e pela parcela deste que autoriza o particular, ou quem se coloque diante do ordenamento, a postular alegações fundadas naquelas normas.”5 Pela. tutela. jurídica. atuam. as. normas. de. direito. substantivo. independentemente das normas de direito processual6. A ação de direito material é exercida pela autotutela. Do direito subjetivo nasce a pretensão; e desta, o direito de exigi-la. A ação é instrumento de tutela, é o meio de atuação da tutela do direito substancial.7. 1. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, “Dicionário Aurélio Eletrônico - Século XXI”, versão 3.0, novembro de 1999. 2 Salvo casos excepcionais. 3 Como adverte Rogério Aguiar Munhoz Soares, “a compreensão do que seja a tutela jurídica antecede o que se costuma denominar tutela jurisdicional.” (“Tutela Jurisdicional Diferenciada”, São Paulo: Malheiros, 2000, p. 119). 4 Cf. Luiz Guilherme Marinoni, “Tutela inibitória (individual e coletiva)”, 2a. ed., São Paulo: RT, 2000, p. 400. 5 Idem. 6 Como se dá, por exemplo, na situação disciplinada pelo art. 510 do Código Civil. 7 Luiz Guilherme Marinoni, op. cit., p. 400..

(13) 13 A pretensão não se confunde com a ação. Aquela precisa de um ato voluntário de cumprimento por parte do obrigado, ao passo que esta o dispensa, pois caracteriza-se por ser uma atividade de realização de algum direito titular daquele que age8. A distinção foi posta em relevo por Pontes de Miranda no tomo I do “Tratado das Ações”, especialmente nos §§ 5o. a 7o, anotando-se que “dever corresponde a direito; obrigação, a pretensão”9 e que “toda pretensão tem por fito satisfação: é meio para fim; a satisfação é pelo destinatário, porém não necessariamente por ato ou abstenção sua”10. Enfim, “quem exige não age, apenas exerce pretensão, não ação”.11 Afirma Ovídio Baptista da Silva que “o agir próprio de quem exerce ação prescinde da colaboração do devedor. A ação é uma atividade, por si só, capaz de realizar a pretensão”12 13. Segundo Marinoni, a ação “é apenas um meio de atuação da tutela do direito substancial e nessa perspectiva ela se apresenta, realmente, como instrumento de tutela.”14 O que se observa é que a pretensão é a condição especial em que o direito subjetivo se encontra, capaz de permitir que seu titular exija do devedor o 8. Ovídio Baptista da Silva, “Curso de Processo Civil”, vol. 2, 5a. ed., São Paulo: RT, 2002, pp. 254-255. “Tratado das ações”, tomo I, São Paulo: RT, 1970, p. 51. 10 Ibidem, p. 52. 11 Ovídio Baptista da Silva, op. cit., p. 254. 12 Ibidem, p. 172. 13 Os exemplos trazidos por Ovídio Baptista da Silva são esclarecedores: “se o credor, valendo-se de todos os imagináveis expedientes suasórios, exige do devedor o pagamento, esperando porém que este, por tal modo premido por essa exigência, espontaneamente cumpra a obrigação, terá exercido pretensão, não ação. Se exijo que o inquilino restitua-me o imóvel locado, estando findo o contrato, valendo-me, por exemplo, de uma notificação judicial, ou de qualquer outra forma de pressão, visando a obter a satisfação de meu direito a recobrar a posse do imóvel, ainda não estarei a exercer ação, pois minha exigência pressupõe que o inquilino voluntariamente desocupe o imóvel. Se confio no ‘cumprimento voluntário’, então ainda não estou a exercer ação.” (“Curso de Processo Civil”, vol. 1, 6a. ed., São Paulo: RT, 2002, p. 172.). 14 “Tutela inibitória (individual e coletiva)”, 2a. ed., São Paulo: RT, 2000, p. 400. 9.

(14) 14 cumprimento de uma determinada conduta equivalente à prestação com que o direito será satisfeito e realizado. Ovídio Batista da Silva nos traça um exemplo que talvez possa ajudar a esclarecer a diferença. O credor de uma nota promissória ainda não vencida é titular do direito subjetivo de crédito, mas não pode exigir o pagamento. O direito subjetivo existe, mas não existe ainda a pretensão (que faz o direito subjetivo exigível)15. Portanto, a pretensão de direito material é definida como “a exigibilidade de que todos os direitos, mais cedo ou mais tarde, necessariamente se haverão de revestir”, destacando-se que sua atuação se dá necessariamente “antes da violação do direito”16. Tanto no campo do direito material, quanto no domínio do processo, a pretensão é, sempre, o poder que o titular do direito tem de exigir de alguém a satisfação de um certo dever (obrigação), capaz de tornar efetivo e realizado o direito.17 A ação de direito material somente passa a existir quando o exercício da pretensão se mostra impotente e inútil – o titular do direito, dotado de pretensão, exige do obrigado a prestação e este resiste ao cumprimento: nesse preciso momento nasce ao titular a possibilidade de agir (exercer ação) para a realização do direito. Conforme Ovídio Baptista da Silva, toda a estrutura das categorias de pretensão e ação de direito material, especialmente o conceito de pretensão, está ligada ao conceito de direito obrigacional (à actio). O conceito de pretensão. 15. “Curso de Processo Civil”, vol. 1, 6a. ed., São Paulo: RT, 2002, p. 196. Idem, vol. 2, 5a. ed., São Paulo: RT, 2002, pp. 197 e 199. 17 Ibidem, p. 203. 16.

(15) 15 mostra-se inadequado para explicar o que seria, nos direitos absolutos, uma pretensão real (vindicatio). Então, a adequação é total nos direitos de crédito. Já nos direitos reais isto não acontece. Pretensão real é o poder que o titular do direito real tem de exigir dos demais (erga omnes) o respeito ao direito de modo que, com a abstenção de todos, possa usufruir plenamente de sua propriedade. A pretensão real seria uma pretensão à omissão, dirigida erga omnes.18 Retomando o estudo da tutela jurídica, convém esclarecer que o conceito até agora utilizado não abarca toda sua amplitude. Cândido Rangel Dinamarco esclarece que tutela jurídica, em sentido mais amplo:. “é a proteção que o Estado confere ao homem para a consecução de situações consideradas eticamente desejáveis segundo os valores vigentes na sociedade – seja em relação aos bens, seja em relação a outros membros do convívio.”19. Note-se que a tutela jurídica estatal atua em dois planos: o da fixação de preceitos reguladores da convivência e o das atividades destinadas à efetividade desses preceitos. Um ordenamento que se limitasse a afirmar um direito – ou seja, a estabelecer os preceitos reguladores – sem oferecer meios capazes de permitir sua realização efetiva não poderia, conforme observa Marinoni, “sequer receber o qualificativo de jurídico, pois não garantiria o direito exatamente no momento em. 18 19. Ovídio Baptista da Silva, “Curso de Processo Civil”, vol. 1, 6a. ed., São Paulo: RT, 2002, p. 198. Cândido Rangel Dinamarco, “Tutela jurisdicional”, in Revista de Processo n.° 81, São Paulo: RT, 1996, p. 61..

(16) 16 que ele mais necessita de proteção, isto é, na ocasião em que é ameaçado ou violado.“20 Portanto, além da criação de uma ordem jurídica substancial – que já é, por si só, um ato de tutela, ao menos em um de seus planos –, o Estado deve oferecer meios de garantir a preservação do ordenamento constantemente transgredido. Esta é, pois, a chamada tutela jurisdicional.21. 2. Tutela jurisdicional. A tutela jurisdicional insere-se na ampla categoria da tutela jurídica, mas, como se viu, não a exaure. A tutela estatal será jurisdicional quando realizada por meio do exercício da jurisdição.22 É importante notar que a expressão tutela jurisdicional sempre esteve vinculada ao direito processual. A finalidade que se atribui ao processo tem profunda relação com a noção que se tem de tutela jurisdicional. O processo – se entendido como desenrolar mecânico de atos tendentes a um provimento final – possui relação direta com o conceito de tutela jurisdicional como simples exercício da jurisdição ou como a mera “outorga do provimento jurisdicional em cumprimento ao dever estatal que figura como contraposto do poder de ação”.23. 20. Luiz Guilherme Marinoni, “Tutela inibitória (individual e coletiva)”, 2a. ed., São Paulo: RT, 2000, p. 407. Convém lembrar que a tutela jurisdicional não pode ser confundida com o próprio serviço realizado pelos juízes no exercício da função jurisdicional. Tutela jurisdicional não é o mesmo que jurisdição. Como bem lembra Dinamarco, “a tutela é o resultado do processo em que essa função se exerce. Ela não reside na sentença em si mesma como ato processual, mas nos efeitos que ela projeta para fora do processo e sobre as relações entre pessoas.” (“Tutela jurisdicional”, in Revista de Processo n.° 81, São Paulo: RT, 1996, p. 63). 22 Cândido Rangel Dinamarco, “Tutela jurisdicional”, in Revista de Processo n.° 81, São Paulo: RT, 1996, p. 61. 23 Ibidem, p. 54. 21.

(17) 17 Como destaca Cândido Rangel Dinamarco, os estudos dogmáticos do século passado enxergavam o processo apenas pelo método introspectivo. Atualmente o ponto de vista é outro. Passou-se a enxergar o sistema processual pelo ângulo externo24, o que repercutiu, também, no modo de pensar a tutela jurisdicional. “O Estado”, nas precisas palavras de Donaldo Armelin, “na proporção que reservou para o Poder Judiciário a faina de fazer atuar o direito objetivo autoritariamente sobre hipóteses ou casos de conflito ou de negócios” atribuiu aos jurisdicionados, ipso facto, o poder de exigir tal atuação. 25 O direito moderno – e, portanto, o sistema processual nele inserido – deve oferecer aos litigantes “resultados justos e efetivos, capazes de reverter situações injustas desfavoráveis. Tal é a idéia de efetividade da tutela jurisdicional, coincidente com a da plenitude do acesso à justiça e a do processo civil de resultados.”26 De acordo com Ovídio Baptista da Silva,. “a vedação da defesa privada que, como se sabe, não só acompanhou como em verdade plasmou o Estado moderno, gera para a função jurisdicional uma alternativa inescapável sempre que o Estado, para cumprir seu dever de prestar jurisdição, encontre-se ante uma situação emergencial, onde a necessidade de uma tutela imediata o impeça de averiguar, adequada e serenamente, a verdadeira condição do demandante que se afirme titular do direito ameaçado de sofrer dano iminente.”27. Não se pode afirmar, todavia, que a atual compreensão de tutela jurisdicional está completamente vinculada à idéia de justiça – e talvez essa não 24. Cândido Rangel Dinamarco, “Tutela jurisdicional”, in Revista de Processo n.° 81, São Paulo: RT, 1996, p. 55. "A tutela jurisdicional cautelar", Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo: n. 23, 1985, p. 129. 26 Cândido Rangel Dinamarco, op. cit., p. 55. 27 “Do processo cautelar”, 3a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 72. 25.

(18) 18 seja efetivamente a função da tutela jurisdicional, já que a justiça ou injustiça de uma decisão decorre também, e principalmente, do direito material. Por outro lado, não deverá ser considerada justa a decisão concedida tardiamente ou obstativa da utilização do instrumento processual adequado para a situação apresentada, ainda que pautada estritamente nos preceitos emanados do direito material. É preciso, portanto, estender o alcance da tutela jurisdicional, sem esquecer que garantir a efetividade e utilidade do processo é na verdade uma forma de distribuir Justiça. Conclui-se então, que tratar a efetividade do processo como o “acesso a uma ordem jurídica justa” é incorrer em erro, pois a justiça ou injustiça do ordenamento jurídico não tem qualquer relação com o processo. O resultado justo, como assevera Flávio Luiz Yarshell, “é aquele fiel aos valores consagrados no plano substancial do ordenamento”28 e isto, como se sabe, nenhuma relação possui com o direito processual. Não basta, portanto, um processo efetivo. Um ordenamento jurídico injusto agregado a um processo efetivo não implicará na alteração da decisão de fundo, mas, ao contrário, trará uma injustiça efetiva. Essa visão do processo pelo ângulo externo faz com que a tutela jurisdicional passe, por conseqüência, a estreitar a relação com o direito material. E isso demonstra a atualidade daquela definição de tutela jurisdicional como o resultado em favor do vencedor.29. 28 29. Flávio Luiz Yarshell, “Tutela jurisdicional”, São Paulo: Atlas, 1999, p. 385 (sem destaque no original). Idem, p. 28 (sem destaque no original)..

(19) 19 Por outro lado, não se pode olvidar que por meio da expressão tutela jurisdicional não se designa apenas o resultado30 do processo, mas também os meios oferecidos pelo ordenamento jurídico para que se consiga atingir o resultado pretendido.31 O resultado é o efeito substancial (jurídico ou prático) que o provimento final projeta ou produz sobre dada relação material. Teria tutela apenas aquele que está respaldado no direito material. Nesse sentido, a tutela pode beneficiar também o réu, desde que o direito material lhe ampare. No processo de execução, apenas em favor do exeqüente existiria tutela. E no cautelar sequer haveria uma autêntica prestação de tutela – salvo, é claro, se admitida a existência de um direito substancial de cautela. Portanto, com relação ao resultado, pode-se considerar a tutela jurisdicional como aquela prestada em prol do vencedor.32 Frise-se que constitui tutela jurisdicional, igualmente, a utilização dos meios objetivando a consecução do resultado (tutela como meios colocados à disposição do jurisdicionado). Constituem bons exemplos dessa acepção de tutela jurisdicional as tutelas diferenciadas, as tutelas específicas e a própria antecipação da tutela. Essa noção – ou seja, tutela jurisdicional abarcando os meios necessários para atingir o resultado pretendido com o processo – ganha destaque ainda maior nos processos em que a atuação estatal se desenvolve também no plano fático,. 30. A tutela, vista como resultado, como lembra Dinamarco, não reside na sentença em si mesma, “mas nos efeitos (grifo do autor) que ela projeta para fora do processo e sobre as relações entre pessoas” (“Tutela jurisdicional”, in Revista de Processo n.° 81, São Paulo: RT, 1996, p. 63.) 31 Nesse sentido, v., Flávio Luiz Yarshell, op. cit., pp. 30-35. 32 Flávio Luiz Yarshell, op. cit., p. 51..

(20) 20 como é o caso dos processos sincréticos, sejam eles mandamentais ou executivos lato sensu, como se verá oportunamente. De acordo com nosso sistema processual, é possível que seja concedida a antecipação da tutela (uma das modalidades de tutela jurisdicional) àquele que não está garantido pelo direito material. Isto porque enquanto não houver a prestação jurisdicional definitiva, fundada em cognição plena e exauriente, o demandante – comprovando urgência e demonstrando razão tão-somente aparente – poderá se beneficiar da tutela jurisdicional provisória. Admitida a tutela como integrante dos meios que conduzem ao resultado, o Estado também presta tutela jurisdicional até mesmo ao vencido. Para este, a tutela manifesta-se no sentido de o Estado exercer a pacificação pela eliminação da controvérsia (escopo social do processo). Dessa forma, no processo de execução também há tutela em favor do executado na medida em que este se beneficia do devido processo legal e da execução mediante o menor sacrifício de seu patrimônio (art. 620 do CPC). Ademais, também fica afastada a discussão quanto à existência de tutela no processo cautelar, visto que ainda que não se reconheça a existência de um direito substancial de cautela, o procedimento encerrado para obtenção da cautela pretendida já é, por si só, uma manifestação da tutela jurisdicional. Como se pode observar, uma das principais diferenças entre a tutela material e a tutela jurisdicional é que aquela somente é prestada quando o juiz reconhece a existência do direito afirmado pelo autor, enquanto esta, como visto acima, pode ser proporcionada ao requerente independentemente de estar a.

(21) 21 alegação contida na petição inicial amparada pelo direito material, ou seja, mesmo em caso de sentença desfavorável ao autor.33 A tutela jurisdicional deve proporcionar a efetiva realização do direito material. Por isso, o ordenamento jurídico deve garantir que essa tutela seja capaz de permitir sua realização efetiva34. A tutela jurídica estatal, portanto, não se limita a fixar os preceitos reguladores da atividade humana. Além disso, o Estado deve disponibilizar meios de garantir a efetividade desses preceitos.. 2.1. Classificação tradicional da tutela jurisdicional. A doutrina apresenta diversas classificações da tutela jurisdicional, segundo variados critérios. Esses critérios tendem a destacar aspectos processuais da tutela35, embora alguns, como se verá mais adiante, dêem ênfase a traços do direito material. A classificação clássica ou tradicional da tutela jurisdicional leva em consideração a natureza do provimento. De acordo com Chiovenda, a ação “não admite outra classificação que não a fundada na vária natureza do pronunciamento judicial a que a ação tende.”36 Partindo desse critério, os doutrinadores destacam a existência de uma tutela cognitiva ou de conhecimento, que visa, essencialmente, a declarar a existência de um direito, uma tutela executiva ou de execução, que se caracteriza pela “realização 33. Luiz Guilherme Marinoni, “Tutela inibitória (individual e coletiva)”, 2a. ed., São Paulo: RT, 2000, p. 400. Desde já convém destacar que “o direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva jamais poderá ser atendido por meio dos provimentos da classificação trinaria. Tal direito depende de provimentos mandamentais e executivos” (Luiz Guilherme Marinoni, “Técnica Processual e Tutela dos Direitos”, São Paulo: RT, 2004, p. 39) 35 Como, v.g., a eficácia processual do provimento jurisdicional. 36 Giuseppe Chiovenda, “Instituições de direito processual civil”, trad. Paolo Capitano, Campinas: Bookseller, 1998, p. 67. 34.

(22) 22 prática de um direito já reconhecido pelo Judiciário ou pelo sistema jurídico”37 e uma tutela cautelar, que tem por objeto “a obtenção de providência destinada, não a satisfazer diretamente o direito material afirmado, mas sim a garantir a eficácia da tutela de conhecimento ou de execução”38. Nas palavras de Liebman, essa classificação seria, “a única classificação legítima e importante”.39 Carnelutti trata a tutela de cognição, como aquela destinada a compor a lide decorrente de pretensão contestada, ao passo que a de execução teria seu lugar quando presente a pretensão insatisfeita.40 Efetivamente, o que distingue a tutela cognitiva da executiva é que apenas nesta há realização de atividades de modificação no mundo empírico, tendentes à satisfação de uma pretensão. Na tutela cognitiva os atos praticados ficam restritos ao mundo jurídico, embora indiretamente possam provocar alterações no mundo fenomênico. Na execução a atividade do órgão investido do poder jurisdicional é mais prática, ao passo que na cognição os atos são prevalentemente lógicos.41 A tutela jurisdicional que se dispensa no processo de execução é a satisfação de uma pretensão. Essa tutela só pode ser oferecida ao demandante (exeqüente) e jamais ao demandado.42 A tutela jurisdicional executiva volta-se não para a declaração do direito, mas para torná-lo efetivo no mundo empírico.. 37. Donaldo Armelin, op. cit., p. 113. Teori Albino Zavascki, “A antecipação da tutela”, 3ª. ed. rev. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 8. 39 Enrico Tulio Liebman, “Manual de Direito Processual Civil”, traduzido e anotado por Candido Rangel Dinamarco, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 162. 40 Francesco Carnelutti, “Instituições...”, apud Teori Albino Zavascki, “A antecipação da tutela”, 3ª. ed. rev. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 7. 41 Teori Albino Zavascki, op. cit., p. 8. 42 Cândido Rangel Dinamarco, “Tutela jurisdicional”, in Revista de Processo n.° 81, São Paulo: RT,1996, p. 76. 38.

(23) 23 A execução forçada tem, portanto, a finalidade de satisfazer o direito. Assim, sob o prisma do resultado, a tutela jurisdicional ocorrerá, normalmente, “com a entrega do bem devido ao credor.”43 Como vimos, a expressão tutela jurisdicional abarca tanto o provimento final, como também os meios tendentes à consecução do resultado pretendido. E, neste sentido, adverte José Miguel Garcia Medina, que “podem ser consideradas modalidades de tutela jurisdicional executiva tanto os meios executivos diretos (ou de sub-rogação) quanto os indiretos (ou de coação).”44 Importa observar que a tutela jurisdicional executiva é prestada no processo de execução, mas não exclusivamente nele. Assim, na atuação da antecipação da tutela, por exemplo, é possível verificar-se claramente a realização de atividades executivas, embora não exista processo de execução. O mesmo se dá nos processos sincréticos, em que o processo de execução não goza de autonomia, pois a satisfação se dá na fase subseqüente àquela em que há o reconhecimento do direito e formação do título. Às duas atividades (cognitiva e executiva) a doutrina acresce uma terceira, tendente a obter providencia destinada não à satisfação, mas à garantia da eficácia das tutelas executiva e cognitiva. Trata-se da tutela cautelar, que, juntamente com as outras duas, constituem, nos moldes clássicos, ”as três. 43. 44. José Miguel Garcia Medina, “A execução da liminar que antecipa efeitos da tutela sob o prisma da teoria geral da tutela jurisdicional executiva – o princípio da execução sem título permitida”, in “Processo de execução e assuntos afins – v. 2”, coord. Sérgio Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: RT, 2001, p. 510. “A execução da liminar que antecipa efeitos da tutela sob o prisma da teoria geral da tutela jurisdicional executiva – o princípio da execução sem título permitida”, in “Processo de execução e assuntos afins – v. 2”, coord. Sérgio Shimura e Teresa Arruda Alvim Wambier, São Paulo: RT, 2001, pp. 510 e 511..

(24) 24 espécies de tutela jurisdicional e com base nelas é que também o legislador brasileiro de 1973 formulou a estrutura do sistema processual civil”.45. 2.2 A tutela jurisdicional segundo a atividade desenvolvida. A classificação tradicional da tutela jurisdicional tem sido objeto de críticas. Teori Albino Zavascki expõe ser relativa “a importância prática da classificação tripartite da tutela jurisdicional, de seus ‘processos’ e suas ‘ações’”46, pois no processo de conhecimento, especialmente após as alterações do Código de Processo Civil, muitas vezes são realizadas atividades executivas, e vice-versa. A inadequação da classificação tradicional para o processo civil contemporâneo fica mais evidente quando se observa que não há como se extrair o conceito de tutela cautelar a partir daquele critério. Afinal, como comenta Zavascki, “o critério diferenciador adotado, baseado na natureza da atividade jurisdicional, serve para distinguir a tutela cognitiva da executiva, mas não se presta para diferenciar das duas a tutela cautelar.”47 A fim de expor o inconveniente da classificação, Calamandrei adota uma figura bastante apropriada:. “a classificação tripartite das providencias jurisdicionais, porque fundada em critérios heterogêneos, é uma classificação tão. 45. Teori Albino Zavascki, “A antecipação da tutela”, 3ª. ed. rev. e ampl.,São Paulo: Saraiva, 2000, p. 9. Idem, p. 13. 47 Ibidem. 46.

(25) 25 ilusória como a que indica, ‘por exemplo, que os seres humanos se dividem em homens, mulheres e europeus’”48 49.. No processo cautelar a atividade jurisdicional não é diversa da atividade cognitiva ou executiva; a tutela cautelar é veiculada em processo sincrético, que reúne, a um só tempo, cognição e execução50. Oportuna, a observação de Teori Albino Zavascki, quando indaga:. “que diferença haveria, com efeito, no plano executivo, entre a efetivação de um seqüestro ou de um arresto e a de uma penhora?”,. e. então. responde,. categoricamente:. “a. rigor,. nenhuma.”51. A validade de uma classificação, como se sabe, depende do respeito à aplicação do critério pré-estabelecido e da sua utilidade prática. Não há classificação falsa ou verdadeira. Mas classificação útil ou inútil. No que se refere à tutela jurisdicional, é mais útil a classificação que possibilita a divisão das tutelas em classes sujeitas a princípios e normas específicas, sem a zona cinzenta que se verifica, por exemplo, na tutela cautelar. Afigura-se mais adequada, especialmente para os fins do presente trabalho, uma classificação que tenha por critério a atividade desenvolvida pelo órgão responsável pelo exercício da jurisdição.. 48. “Instituciones...”, Calamandrei, apud Teori Albino Zavscki, “A antecipação da tutela”, 3ª. ed. rev. e ampl.,São Paulo: Saraiva, 2000, p. 15. 49 Carnelutti, embora em tema diverso, foi vítima do mesmo equívoco, conforme apontado por Pontes de Miranda:"Quando Francesco Carnelutti, nas Lezioni (II, n. 71), falou de 'declaração constitutiva', cometeu o êrro enorme (com razão, E. T. Liebman, Eficácia e Autoridade, 28s.) de tomar como classe de declaração a soma 'declaração mais constituição'. Procedeu como o jardineiro que, tendo peras e uvas para vinhos, dissesse que possui 'pereiral vinícola'" (“Tratado das ações”, tomo I, São Paulo: RT, 1970, p. 203). 50 Rectius: alteração no mundo empírico 51 “A antecipação da tutela”, 3ª. ed. rev. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2000, p. 14..

(26) 26 Assim, segundo a atividade desenvolvida, a tutela jurisdicional pode ser classificada em tutela meramente cognitiva e tutela de repercussão física52. A expressão “provimentos de repercussão física”53 é utilizada por Eduardo Talamini com o fito para identificar a categoria em que se reúnem os provimentos condenatório, executivo lato sensu e mandamental54. Segundo o autor, o que une esses provimentos judiciais e os distingue dos demais é que eles “impõem uma prestação de conduta pela parte sucumbente”.55 No presente trabalho, porém, o termo “repercussão física” é adotado em sentido ligeiramente diverso – de certa forma mais amplo –, incluindo alguns provimentos de natureza acautelatória e excluindo a sentença condenatória, como será detalhado a seguir. É que o provimento condenatório não traz consigo qualquer força capaz de provocar medidas de alcance material, ele limita-se a “exortar” o demandado ao cumprimento da decisão. Advirta-se desde logo que a expressão não deve ser tomada em seu sentido literal. Afinal, “nenhuma sentença, seja qual for, é capaz, só por si, de produzir efeitos fora do mundo jurídico; para atingir o mundo dos fatos, necessita sempre de alguma atividade subseqüente, que transforme a realidade para conformá-la àquilo que se julgou”56.. 52. Eduardo Talamini, “Tutelas mandamental e executiva lato sensu", in “Aspectos polêmicos da antecipação de tutela”, São Paulo: RT, 1997, p. 284. 53 Empregada, conforme relata Eduardo Talamini, primeiramente por Barbosa Moreira, porém em sentido equivalente a “sentenças condenatórias” (“Tutela relativa ao deveres de fazer e de não fazer”, 2ª. ed. rev. at. e ampl., São Paulo: RT, 2003, p. 205, especialmente nota 50). 54 “Tutela relativa ao deveres de fazer e de não fazer”, 2ª. ed. rev. at. e ampl., São Paulo: RT, 2003, p. 205; “Tutelas mandamental e executiva lato sensu, in “Aspectos polêmicos da antecipação de tutela”, São Paulo: RT, 1997, p. 285. 55 Eduardo Talamini, op. cit., p. 285. 56 José Carlos Barbosa Moreira, “Sentença executiva?”, in Revista de Processo n. 114, São Paulo: RT, 2004, p. 150..

(27) 27 2.2.1. Tutela cognitiva Segundo a classificação proposta, entende-se por tutela cognitiva toda e qualquer atividade jurisdicional restrita ao plano jurídico. Essa categoria é composta pelos provimentos meramente declaratórios, os constitutivos e também os condenatórios. Quanto aos dois primeiros não se afigura maior dificuldade em incluí-los nesta categoria. Afinal, conforme esclarece Pontes de Miranda, nas ações declaratórias. “só se pede que se torne claro (de-clare), que se ilumine o recanto do mundo jurídico para se ver se é, ou se não é, a relação jurídica de que se trata. O enunciado é só enunciado de existência. A prestação jurisdicional consiste em simples clarificação”.57. Já os provimentos constitutivos, são aqueles que implicam a criação, modificação ou extinção da relação jurídica. Como efeito principal, a ação constitutiva “produz um estado jurídico novo”58. “A constitutividade muda em algum ponto, por mínimo que seja, o mundo jurídico”.59 Essas duas sentenças (declaratória e constitutiva) por si só esgotam inteiramente a tutela pleiteada, ou seja, satisfazem integralmente o autor.60. 57. Pontes de Miranda, “Tratado das ações”, tomo I, São Paulo: RT,1970, p. 118 (destaques no original). Araken de Assis, “Cumulação de ações”, 4a. ed. rev e at., São Paulo: RT, 2002, p. 95. 59 Pontes de Miranda, op. cit., p. 203. 60 “É o que se dá, por exemplo, quando ele tinha em vista unicamente fazer estabelecer a certeza oficial acerca de relação jurídica (de sua existência ou inexistência, de seu conteúdo, de suas características), ou então fazer criar, extinguir, modificar certa situação jurídica. São, respectivamente, os casos de ação (e sentença) declaratória e de ação (e sentença) constitutiva” (José Carlos Barbosa Moreira, “Sentença executiva?”, in Revista de Processo n. 114, São Paulo: RT, 2004, p. 153). Note-se, todavia, que o critério adotado no presente trabalho para escandir a tutela de repercussão física da tutela cognitiva é diverso, razão pela qual incluiu-se o provimento condenatório nesta última classe. 58.

(28) 28 A condenatória, dentre as eficácias tradicionais, é “a que se oferece mais enigmática ao estudioso”61, principalmente no tocante à definição de sua natureza jurídica. Por isso, a despeito dos inúmeros estudos, e talvez por não mais fazer sentido insistir no tema, Araken de Assis relata que no atual estágio do processo civil:. “resigna-se. o. processualista. à. compreensão. da. sentença. condenatória por seus efeitos, devidamente balanceados, ou seja, uma certa dose de eficácia executiva (=efeito executivo) capaz de ensejar, em etapa ulterior, a ação executória, e tão rarefeita que não autorize a transformação física de modo automático e subseqüente ao provimento, tal como na ação de força executiva”62.. Assim, embora não haja consenso sobre a natureza jurídica do provimento condenatório63, não se põe em dúvida que ele é, por si só, incapaz de satisfazer o demandante ou mesmo provocar alterações no mundo empírico. A sentença condenatória limita-se a exortar o réu/condenado ao cumprimento espontâneo da condenação64 e sequer “contém estatalidade suficiente para exercer a força necessária à criação de uma razoável expectativa de obediência”65. Ordem, efetivamente, não há66.. 61. Araken de Assis, “Cumulação de ações”. 4a. ed. rev e at., São Paulo: RT, 2002, p. 96. Idem, p. 98 (sem destaque no original). 63 Sobre o tema, com ampla análise das teorias existentes, confira-se o extraordinário trabalho de José Carlos Barbosa Moreira, “Reflexões críticas sobre uma teoria da condenação civil”, in “Temas de Direito Processual” (Primeira Série), São Paulo: Saraiva, 1977. E ainda Flávio Yarschell, “Tutela jurisdicional meramente declaratória”, in RePro 76, pp. 42/54, especialmente item “4”. Confira-se, ainda, José Carlos Barbosa Moreira, “Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças” - Temas de Direito Processual (Oitava Série), São Paulo: Saraiva, 2004, p. 133. 64 Enrico Túllio Liebman, “Embargos do executado (oposição de mérito no processo de execução)”, trad. port. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1968. 65 Fábio Cardoso Machado, “Jurisdição, condenação e tutela jurisdicional”, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 257. 66 “Quando o juiz julga procedente o pedido de indenização, estará realmente ordenando o réu a pagar o montante fixado? Se assim fosse, a omissão em cumprir espontaneamente a sentença configuraria crime de desobediência – coisa de que jamais se cogitou.” (José Carlos Barbosa Moreira, “Questões velhas e novas em matéria de classificação das sentenças” - Temas de Direito Processual (Oitava Série), São Paulo: Saraiva, 2004, p. 134). 62.

(29) 29 Em caso de não haver cumprimento voluntário, outra ação – de natureza executiva – tem de ser proposta, evidenciando que, em si, a condenação não contém atividades de modificação da realidade fática. No entanto, a condenação, conforme observa Araken de Assis, integra o ius positum67, razão pela qual a eficácia condenatória, segundo o ilustre processualista gaúcho, “não constitui elemento artificial e aberrante do processo”.68 Todavia, em que pese a observação de Araken de Assis, partindo-se da distinção entre pretensão e ação, não há como se reconhecer a existência de uma autêntica ação condenatória, porque as três ações não deveriam ser criação do direito processual, mas decorrem do direito material69. É preciso reconhecer que não faltam razões para, de lege ferenda, se excluir a categoria “ação/sentença condenatória”. Não apenas em função da falta de características intrínsecas individualizantes, capazes de justificar a existência de uma sentença cognitiva de natureza jurídica diversa da declaratória ou constitutiva70, mas especialmente em virtude da inutilidade da sentença condenatória após a superação, em nosso sistema jurídico, da absoluta e imprescindível separação das atividades cognitiva e executiva em processos distintos. Efetivamente, “no plano do direito material, o titular do direito (verdadeiro titular, porque no plano do direito material não existem os falsos titulares de 67. E cita como exemplos os art.s 466 e 584 do CPC e art. 31 da Lei 9.307/96 (“Cumulação de ações”. 4a. ed. rev e at., São Paulo: RT, 2002, p. 99). 68 Araken de Assis, op. cit., p. 98. 69 Ovídio Baptista da Silva, “Curso de Processo Civil”, vol. 1, 6a. ed., São Paulo: RT, 2002, p. 173. Segundo Ovídio, a ação condenatória é criação exclusiva do direito processual, diferentemente da declaratória e da constitutiva (“Curso de Processo Civil”, vol. 1, 6a. ed., São Paulo: RT, 2002, p. 173). 70 Diz Ovídio Baptista da Silva que “nenhuma das teorias que se dedicaram a estudá-la [a ação condenatória] conseguiu explicar o que seja, no plano do direito material, uma condenação” (“A ação condenatória como categoria processual”, in “Da sentença liminar à nulidade da sentença”, Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 235)..

(30) 30 direito) pode exigir (exercer pretensão) do destinatário do dever jurídico que ele declare, crie ou desfaça certa relação jurídica, execute ou cumpra ordens, derivadas de exercício regular do direito, porém não haverá lugar para que ele exija do devedor um certo comportamento que se possa identificar como o exercício ou o resultado de uma condenação”71. Na esteira da doutrina de Ovídio Baptista da Silva, observa Fábio Cardoso Machado:. “a. sentença. condenatória. não. corresponde. a. uma. ação. condenatória, pois os processos de cognição e execução correspondem a uma só ação de direito material. A ação dita condenatória é criação do direito processual, não havendo, no direito material, pretensão e ação material que lhe corresponda”.72. Segundo os autores acima citados, a classificação das ações deve ser feita não em cinco classes, como o fez Pontes de Miranda, “mas em quatro – declaratórias, constitutivas, executivas e mandamentais – posto que esta, como as demais classificações possíveis, referem-se às ações de direito material”73.. 2.2.2. Tutela de repercussão física De acordo com o critério adotado, ou seja, da atividade jurisdicional desenvolvida, apenas dando-se interpretação elástica ao vocábulo execução pode-se utilizar “tutela executiva” em contraposição à tutela meramente cognitiva.. 71. Ovídio Baptista da Silva, op. cit., p. 233. Idem, “Jurisdição, condenação e tutela jurisdicional”. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 233 73 Fábio Cardoso Machado, “Jurisdição, condenação e tutela jurisdicional”. Rio de Janeiro: Lumen Juris , 2004, p. 234. Sobre a classificação proposta por Ovídio Baptista, v. item “1.3”, infra. 72.

(31) 31 Nas ações mandamentais há atos de alteração do mundo físico e, conforme se verá detidamente mais adiante, é impróprio falar-se em “execução” do provimento mandamental74, ao menos na acepção mais tradicional do termo. Da mesma forma ocorre com provimentos cautelares que necessitam, para sua efetivação, de atividades posteriores à decisão, mas sem cunho satisfativo. A idéia, portanto, é reunir numa mesma categoria as atividades jurisdicionais típicas das executivas lato sensu e mandamentais por aquilo que têm em comum (e que as afasta das demais ações): a atividade jurisdicional posterior à sentença, na mesma relação processual75, volta-se para alterações no mundo empírico. Além disso, pode haver tutela de repercussão física no processo de conhecimento e no processo cautelar, como se dá, por exemplo, nos casos antecipação de tutela e efetivação arresto cautelar. Enfim, a tutela jurisdicional de repercussão física será prestada no bojo de uma relação jurídica processual especialmente formada com esse objetivo, ou então como fase de um processo já instaurado76. A tutela de repercussão física pode ser definida como a tutela jurisdicional voltada para alterações do mundo empírico. Trata-se de atividade jurisdicional que envolve a realização de medidas de alcance material. Como ocorre em toda atividade jurisdicional, há sempre alguma carga de cognição. Não há decisão judicial sem cognição77. O que destaca a tutela de repercussão física, no entanto,. 74. Ovídio Baptista da Silva, “Curso de Processo Civil”, vol. 2, 5a. ed., São Paulo: RT, 2002, p. 25. Ibidem, p. 24. 76 Mutatis, mutandis, embora referindo-se à tutela executiva, v. Fredie Didier Jr., “Direito Processual Civil: Tutela jurisdicional individual e coletiva”, 5ª. Ed., Salvador: JusPODIVM, 2005, p. 205. 77 Kasuo Watanabe, “Da cognição no processo civil”, 2ª. ed. atual., São Paulo: CEBEPEJ, 1999, p. 35. 75.

(32) 32 é sua atuação, que se dá mediante modificação da realidade fática – e não apenas jurídica, como ocorre com a tutela cognitiva.. 3. Processo Processo, entendido como seguimento, curso, marcha, ato de ir por adiante78, é sempre um caminhar em direção a um fim. Conforme afirma Ovídio Baptista da Silva, o processo:. “(...) envolve a idéia de temporalidade, de um desenvolver-se temporalmente, a partir de um ponto inicial até atingir o fim desejado.. (...). A. idéia. de. processo. afasta. a. idéia. de. instantaneidade da reação que o titular do direito ofendido poderia ter, se não tivesse de submetê-lo, antes, ao crivo de uma investigação sempre demorada, tendente a determinar sua própria legitimidade.”79. O processo se inicia com a propositura da ação. Ele é, estruturalmente, uma relação jurídica “estabelecida, basicamente, entre o autor e o Estado”.80 Diz Pontes de Miranda:. “a relação jurídica processual é entre autor e Estado; costuma completar-se pela angulação (autor, Estado; Estado, réu), porém isso não é necessário, nem se exclui a reciprocidade nem a pluralidade de autores, com ou sem pluralidade de réus”.81. 78. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, “Dicionário Aurélio Eletrônico - Século XXI”, versão 3.0, novembro de 1999. 79 Ovídio Baptista da Silva, op. cit., p. 13. 80 Araken de Assis, “Fungibilidade das medidas inominadas”, in Doutrina e Prática do Processo Civil Contemporâneo, São Paulo: RT, 2001, p. 424. 81 Pontes de Miranda “Comentários ao Código de Processo Civil”, tomo I, 5a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. XX..

(33) 33 O art. 263, primeira parte, do CPC, reforça a existência de processo entre o autor e o Estado desde a propositura da demanda. Uma vez provocada a atuação do Estado-juiz, ele necessariamente terá de se manifestar, ainda que seja tãosomente para declarar a ausência do direito de ação. E essa manifestação se dará por meio de sentença que irá extinguir o processo – ora, se o processo foi extinto, é óbvio que ele já existia (arts. 267, I e 295, do CPC)82. Para o demandado, no entanto, o processo só passa a ter eficácia quando ele é validamente citado, completando-se, então, a relação jurídica processual, isto é, quando a relação processual se angulariza. O início do processo de execução não coincide com o início da execução83. Esta ocorre quando se realiza a penhora ou a pré-penhora (CPC, art. 653), pois este é o primeiro ato de execução forçada – a individualização de um ou mais bens do executado. Como visto anteriormente, a atividade jurisdicional pode se apresentar meramente cognitiva, ou de forma a repercutir diretamente no mundo empírico. Essa divisão, como será visto adiante, tem repercussões também na classificação dos processos.. 3.1 Classificação tradicional do processo Processo, como anota José Maria Rosa Tesheiner, “é a relação jurídica concreta que surge quando alguém exerce o direito de ação, exigindo que o. 82 83. O mesmo se diga em relação ao art. 285-A do CPC, incluído pela Lei 11.277/06. O que não deixa de ser mais uma demonstração de que há outras atividades jurisdicionais, além da executiva, no processo de execução..

(34) 34 Estado lhe entregue determinada prestação jurisdicional, em face de outrem”.84 Essa relação jurídica é de direito público85, composta de relações menores que não só ligam as partes com os órgãos da jurisdição, como também as partes entre si86. Tradicionalmente, o processo acompanha a percepção clássica de que a natureza do provimento é o critério que orienta a divisão em tutela cognitiva, executiva e cautelar, resultando disso a separação, como entidades autônomas, dessas três figuras em processos distintos. O Código de Processo Civil de 1973, elaborado por Alfredo Buzaid sob a influência da doutrina de Enrico Tullio Liebman, incorporou ao direito positivo brasileiro a classificação ternária das ações e a separação dos processos em conhecimento, execução e cautelar. Os Livros I, II e III do Código de Processo Civil tratam, respectivamente, dos processos de conhecimento, de execução e cautelar, refletindo, como não poderia deixar de ser, o estágio em que se encontrava a doutrina processual na época da elaboração de referido diploma legal. Assim, essa divisão tripartite está na estrutura inicial do nosso Código de Processo Civil87 e, por isso mesmo, possui relevância. Contudo, a sistematização inicial do Código, o qual hoje já se encontra profundamente alterado, não serve de empecilho para que se busque outra classificação mais adequada ao momento atual.. 84. “Medidas cautelares”, São Paulo: Saraiva, 1974, p. 22. Ovídio Baptista da Silva, “Curso de Direito Processual Civil”, vol. 1, 6a. ed., São Paulo: RT, 2002, pp. 16/21. 86 Eduardo J. Couture, “Fundamentos Del Derecho Procesal Civil”, 4a. ed., Buenos Aires: B de f, 2002, n. 86, p. 110. 87 “O Código de Processo Civil Brasileiro, de 1973, foi estruturado a partir da clássica divisão das espécies de tutela jurisdicional em tutela de conhecimento, tutela de execução e tutela cautelar” (Teori Albino Zavascki, “Reforma do sistema processual civil brasileiro e reclassificação da tutela jurisdicional”, in Revista de Processo, n. 88, São Paulo: RT, 1997, p. 173). 85.

(35) 35 Não se deve perder de vista que o Código foi elaborado sob a premissa da autonomia do processo de execução frente ao processo de conhecimento. A única mitigação possível estaria na existência de títulos executivos extrajudiciais. Acreditava-se, naquele momento, que as atividades cognitiva e executiva, por serem díspares – a primeira lógica e ideal e a outra prática e material, como acentuava Liebman – deveriam, por isso mesmo, ser alocadas em processos distintos. Além disso, o início do processo de execução dependia da prévia realização da atividade cognitiva. Destaque-se, desde logo, que a autonomia do processo de execução não decorre de uma exigência teórica. Sua manutenção ou não num determinado sistema processual decorre de opção política do legislador. Aquelas noções, no entanto, não mais subsistem. Conseqüentemente, a classificação dos processos deve também observar as alterações que o processo civil sofreu e adaptar-se a elas. Conforme expõe José Miguel Garcia Medina,. “os problemas surgidos após as reformas realizadas a partir de 1990 do sistema jurídico-processual evidenciam que sua análise exige do processualista um novo modo de pensar, distinto daquele apegado a premissas dogmáticas antigas, que influenciavam o sistema de outrora. Por isso, não é possível analisar um problema ‘novo’ valendo-se de uma metodologia ‘antiga’, assim como não se pode empregar os antigos conceitos jurídicos para explicar os novos fenômenos. Esta opção metodológica tem o grave defeito de, ao invés de elucidar os problemas, turvá-los, transmitindo a.

(36) 36 falsa idéia de que não houve alguma transformação ou evolução no direito processual civil”88.. Antes, porém, convém relembrar a classificação tradicional dos processos, divididos em processos de conhecimento, execução e cautelar.. 3.1.1. Processo de conhecimento Na classificação tradicional, no processo de conhecimento busca-se, precipuamente, declarar a existência de um direito, dando certeza da sua existência, provocando alterações numa relação jurídica ou condenando, se for o caso, o réu. Conseqüentemente, o processo de conhecimento serve para veicular pretensão a uma declaração, constituição ou condenação. Não haveria lugar, nesse processo, para a realização de atividades práticas – estas teriam seu lugar reservado no processo de execução. No processo de conhecimento obtém-se a certeza necessária para que se inicie a atividade executiva. Pressupunha-se que somente poderia haver execução após a declaração da certeza. Mas essa concepção, como se sabe, está ultrapassada. Esclarece Ovídio Baptista da Silva que:. “a justificação teórica para a formação do conceito moderno de processo de conhecimento decorre, fundamentalmente, da necessidade de expurgá-lo de toda e qualquer atividade executória, de modo que a relação processual declaratória que lhe dá substância encerre-se com a prolação da sentença de mérito, 88. “Execução Civil – Teoria Geral, Princípios Fundamentais”, 2ª. ed. rev. at. e ampl, São Paulo: RT, 2004, p. 25..