III. AÇÕES EXECUTIVAS LATO SENSU
3. Executivas lato sensu: apenas uma questão de “estrutura processual”?
Mas, enfim, o que caracteriza as executivas lato sensu é apenas e tão- somente a reunião das atividades de cognição e alteração do mundo empírico na mesma relação jurídica processual? Basta que essas duas atividades estejam reunidas num processo para que se identifique a presença de ação executiva lato
sensu? Em outras palavras, a existência de uma ação executiva lato sensu está
sujeita aos desígnios do legislador?
A questão, como se vê, parte da análise de dois aspectos: (a) o meramente estrutural (processo e procedimento) e (b) o da eficácia preponderante (força) do provimento veiculado no processo (conteúdo, natureza jurídica).
Para Eduardo Talamini, apesar de a reunião de atividades cognitivas e executivas numa mesma relação processual ser um dos pressupostos, a caracterização das executivas lato sensu não se resume a isso.224
Ao tratar da monitória, referido autor esclarece que
222 É nesse sentido que se admite a distinção entre execução direta (sub-rogação) e execução indireta
(coerção).
223 Adotado esse conceito, a chamada “execução indireta” passa a ser tratada como uma das formas de
efetivação da decisão.
“a simples junção na mesma relação processual da fase cognitiva com uma fase executiva operada nos moldes do Livro II do Código não basta para caracterizar o provimento principal proferido no processo monitório como executivo lato sensu.” E conclui em seguida: “portanto, a ‘ação monitória’ é condenatória, não obstante instaure processo que reúna cognição e execução em duas fases sucessivas”.225
Mais adiante se observa que Talamini esclarece que a nota essencial das executivas lato sensu (além da reunião de atividade cognitiva e executiva numa mesma relação processual) é a não submissão do juiz às “formas relativamente
fixas, descritas na estrutura procedimental do processo executivo”, pois a atuação
das executivas lato sensu “não se subordina a modelo rígido e preestabelecido”226. Em crítica à orientação de Ovídio Baptista da Silva, Eduardo Talamini esclarece que não se pode considerar como elemento identificador da eficácia executiva o fato de o bem se destacar do patrimônio do demandado para ser colocado no patrimônio do demandante, “mas sim o de determinar providencias de sujeitação independentemente de novo processo com parâmetros rígidos e tipificados”227.
Justifica-se, portanto, o posicionamento adotado por Talamini no sentido da inexistência de executiva lato sensu no procedimento monitório, porquanto “ele não é, pura e simplesmente, processo de natureza executiva. Sua primeira fase destina-se à obtenção de permissão para executar (o que a lei chamou de ‘constituição do título executivo’) e tem natureza cognitiva (...) não há, de início, ‘execução’, não se autorizam atos constritivos do patrimônio do réu desde logo
225 Eduardo Talamini, “Tutela monitória”, 2ª. ed. rev. e ampl., São Paulo: RT, 2001, p. 173. 226 Idem, p. 172.
227 Eduardo Talamini, “Tutela relativa ao deveres de fazer e de não fazer”, 2ª. ed. rev. at. e ampl., São Paulo:
(ressalvada a antecipação de tutela, quando a constrição ocorrerá precisamente porque se adiantou a ordem normal dos atos)”.228
Não há, porém, como concordar com a idéia de se excluir a possibilidade de existir ação executiva lato sensu quando a fase executiva está sujeita ao modelo “rígido e preestabelecido”229. Conforme adverte Araken de Assis, “a ação não nasce executiva tão só porque a lei processual estabelece um tratamento privilegiado para entregar o bem da vida ao vitorioso”230.
Ademais, independentemente de qual tenha sido o modo de atuação das executivas lato sensu imaginado por Talamini, o modelo para efetivação das decisões não pode ignorar a aplicação do devido processo legal. Afinal, é evidente que também nas pretensões executivas lato sensu vigora a garantia de que não haverá incursão no patrimônio do demandado senão em conformidade com o modelo legal (rígido ou não) previamente estabelecido.
Posicionamento diverso é o apresentado por José Miguel Garcia Medina, visceralmente ligado à questão estrutural. Para ele, a distinção entre ação condenatória e ação executiva lato sensu é “eminentemente procedimental, isto é, bastaria a unificação das atividades cognitivas e executivas num único processo para que se estivesse diante de uma ação executiva lato sensu”.231232
Será, no entanto, que a mera previsão da possibilidade de se efetivar provimentos “condenatórios” no bojo do processo de conhecimento (por exemplo
228 Eduardo Talamini, “Tutela monitória”, 2ª. ed. rev. e ampl., São Paulo: RT, 2001, p. 189. 229 Idem, p. 172.
230 Araken de Assis, “Teoria geral do processo de execução”, in “Processo de execução e assuntos afins – v.
1”, Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), São Paulo: RT,1998, p. 39.
231 Diz Medina, coerentemente, que entre as executivas lato sensu encontra-se a monitória (“Execução civil –
teoria geral, princípios fundamentais”, 2ª. ed. rev. at. e ampl, São Paulo: RT, 2004, p. 225).
232 “Porquanto [a monitória] possibilita a realização de atos cognitivos e executivos na mesma relação
jurídico-processual” (“Execução civil – teoria geral, princípios fundamentais”, 2ª. ed. rev. at. e ampl, São Paulo: RT, 2004, p. 261, o trecho entre colchetes não consta no original).
mediante antecipação de tutela) acarreta a transformação dessas ações em executivas lato sensu?
É importante não perder de vista que a classificação (ternária, quaternária ou quinária) toma por base a eficácia preponderante da sentença de procedência (rectius, do provimento final – sentença ou acórdão)233.
Algumas ações são executivas não em virtude da estrutura – que normalmente decorre de política legislativa – mas em razão do seu conteúdo, e é inegável que isso fica mais evidente nas execuções reais.
Conforme bem observa Araken de Assis, a ação executiva
“surge com tal força, em alguns casos, quando a própria sentença já individualiza o bem a ser entregue ao autor, como acontece na ação de despejo ou na ação reivindicatória, simplificando, na fase subseqüente de seu cumprimento forçado, os atos executivos de encontrá-la, tomá-la e entregá-la ao exeqüente”.234
As antecipações de tutela (arts. 273, I e 461 do CPC), sob o aspecto
meramente estrutural, se inserem como forma de alteração procedimental no
curso do processo sincrético (antecipando atos de efetivação dos provimentos). Todavia, com base na idéia de eficácia preponderante do provimento exclui-se a possibilidade de alteração da natureza jurídica da ação (de “condenatória” para executiva lato sensu) apenas em virtude do deferimento da tutela antecipada.
A ação condenatória não nasce executiva. Uma opção legislativa de direito processual (efetivação da sentença em processo distinto ou no mesmo processo) não tem o condão de alterar a força da sentença. Assim, ao menos naquele
233 Cfr. Item “1.2”, supra.
sentido dado por Pontes de Miranda, não se pode falar em convolar uma ação em outra apenas por alterações no seu procedimento. A direta realização do resultado por determinação do magistrado (o que não ocorre nas ações condenatórias) é atividade executiva (lato sensu)235.
4. Ações mandamentais e executivas lato sensu coincidências e