Agravante - Construtora Gautama Ltda. Agravado - Distrito Federal
Relator - Des. Waldir Leôncio Júnior Segunda Turma Cível
EMENTA
DIREITO ADMINISTRATIVO E DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICI- TAR E CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO LOCAL, PEDIDO DE SUSPENSÃO. ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA INDEFERIDA.
1. À agravante foi imposta a penalidade administrativa na forma de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público. Marçal Justen Filho (in, Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - 10.ed. - São Paulo: Dialética, 2004, p. 484) observa que o art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93 nada mais faz do que consagrar o princípio de que a habilitação para participar de licitação e contratar com o Poder Público se apura previamente, mas se exige a presença permanente durante a execução do contrato. “Se o particular, no curso da execução do
contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deve ser rescindido” (sem destaque no original). Aliás, se assim
não fosse, da declaração de inidoneidade conseqüência alguma decorreria. Escusa observar, outrossim, agora à luz dos ensinamen- tos de Hely Lopes Meirelles (in, Direito Administrativo Brasileiro - 27.ed. - São Paulo: Malheiros Editores LTDA., 2002, p. 237) que a declaração de inidoneidade não é a rigor uma penalidade contratual que somente seria aplicável em uma avença determi- nada; é uma restrição a direito. O que se discute, de fato, é se essa restrição aplicar-se-ia apenas à autoridade que a impôs. Marçal Justen Filho (in op. cit., p. 605) entende que não. E a justificativa é simples: o administrador público não pode dispor do interesse público, de modo a reputar lícita, por exemplo, a contratação de empresa pelo Governo do Distrito Federal, para prestar serviços de limpeza, declarada inidônea por órgão público do Estado de São Paulo. É um contra-senso diante da disciplina do art. 87, IV,
da Lei n. 8.666/93. Insista-se: a agravante foi declarada inidônea para licitar e contratar no âmbito da União Federal. Por meio do já mencionado Decreto n. 28.310/07, o Governo do Distrito Federal estendeu os efeitos do ato do Ministro de Estado de Con- trole e Transparência nos autos do supramencionado processo administrativo federal, ou seja, o referido decreto trouxe para o âmbito distrital uma sanção aplicada pela União em regular processo administrativo.
2. A agravante sustenta que o Distrito Federal deveria ter ins- taurado processo administrativo antes da expedição do Decreto n. 28.310/07 (art. 87 da Lei n. 8.666/93 c/c art. 5º, LIV e LV, da CF/88) porque a penalidade imposta pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparência não alcançaria o Distrito Federal. O ponto de partida para a solução desse problema é a própria Lei n. 8.666/93, art. 87, IV. Não faz o citado preceptivo legal distinção entre os termos Administração e Administração Pública. Note-se, inclusive, que - pelo que está expresso na lei - essa distinção só seria admissível no que tange à reabilitação do contratado. 3. A agravante tenta amparar a sua irresignação nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Nesse juízo de cognição sumária, a invocação desses princípios parece não resolver o problema, pois a questão controvertida vai além. A imposição da penalidade grave na forma de declaração de inidoneidade suscita igualmente questionamento a respeito da moralidade administrativa diante da manutenção pelo Governo do Distrito Federal de contrato firmado com empresa acusada de praticar irregularidades frente à União Federal. Lucas Rocha Furtado (in, Curso de Direito Administrativo - Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 103/104) enfatiza que “quando a Constituição
Federal expressamente menciona a moralidade administrativa e a eleva à qualidade de princípio distinto da legalidade, pretende que o primeiro princípio não se confunda com o segundo. A moralidade administrativa é o instrumento conferido pela Constituição Federal aos responsáveis pelo controle da Administração Pública a fim de que se possa exigir da Administração, sob pena de ilegitimidade dos atos decorrentes de condutas imorais, comportamento que, além de cumprir as exigências legais, seja ético (...), observe padrões de boa-fé, de honestidade, que não incorra em desvio de finalidade etc.”. A Construtora Gautama,
lícia Federal, na Operação Navalha, como a principal beneficiada pelo esquema de fraude em licitações de obras públicas. Diante desse fato, não há menor condição de admitir a suspensão do Decreto n. 28.310/07 em sede de tutela antecipada. É importante destacar, ainda nessa esteira, que a manutenção da decisão a quo por este Relator não está fulcrada apenas em publicação de notí- cias em jornais sobre possíveis irregularidades em procedimento licitatórios. Houve um julgamento administrativo sobre o tema, o qual não pode ser ignorado.
ACÓRDÃO
Acordam os Senhores Desembargadores da 2ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, Waldir Leôncio Júnior - Relator, J.J. Costa carvalho - Vogal, Angelo Passareli - Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador J.J. Costa Carvalho em proferir a seguinte decisão: negar provimento, unânime, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 13 de agosto de 2008.
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido liminar, interposto por
CONSTRUTORA GAUTAMA LTDA. contra decisão proferida pelo MM. Juiz
de Direito da 3ª Vara de Fazenda Pública do Distrito Federal que, nos autos da ação de conhecimento n. 2008.01.1.042360-0, ajuizada pelo agravante em desfavor do
DISTRITO FEDERAL, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela
no sentido de suspender o Decreto n. 28.310/07, por meio do qual lhe foi imposta a penalidade administrativa na forma de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público local, além de ter anulado o contrato n. 001/2001 encetado entre as partes (fls. 317/318).
Aduz ser indevida a penalidade aplicada, porquanto ausente o prévio procedimento administrativo (Lei n. 8.666/93, art. 87; CF, art. 5º, LIV e LV), além de não ter observado os princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Insurge-se, ainda, ao argumento de que o referido ato normativo não poderia ter efeitos retroativos, atingindo ajuste anterior validamente firmado.
Pretende, com efeito, a concessão liminar dos efeitos da tutela recursal a fim de que seja suspenso o Decreto n. 28.310/07. Ao final, requer o provimento do recurso com a confirmação da decisão liminar.
O pedido de concessão liminar dos efeitos da tutela recursal foi indeferido às fls. 342/344.
Informações da douta Julgadora monocrática à fl. 350. O agravado manifestou-se às fls. 351/360.
É o relatório.
VOTOS
Des. Waldir Leôncio Júnior (Relator) - Presentes os pressupostos de
admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.
CONSTRUTORA GAUTAMA LTDA. ajuizou ação de conhecimento, com pedido de tutela antecipada, em desfavor do DISTRITO FEDERAL, objetivando a suspensão dos efeitos do Decreto nº 28.310/07, por meio do qual lhe foi imposta a penalidade administrativa na forma de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público local, além de ter anulado o contrato n. 001/2001 entabulado entre as partes.
Aduz ser indevida a penalidade aplicada, porquanto ausente o prévio procedimento administrativo (Lei n. 8.666/93, art. 87; CF, art. 5º, LIV e LV), além de não ter observado os princípios da ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Insurge-se, ainda, ao argumento de que o referido ato normativo não poderia ter efeitos retroativos, atingindo ajuste anterior validamente firmado.
Pretende, com efeito, a concessão liminar dos efeitos da tutela recursal a fim de que seja suspenso o Decreto n. 28.310/07. Ao final, requer o provimento do recurso com a confirmação da decisão liminar.
Como é sabido, a análise do presente agravo de instrumento deve-se limitar à verificação da presença, no caso vertente, dos requisitos da antecipação dos efeitos da tutela final pretendida, descritos no art. 273 do Código de Processo Civil, a saber verossimilhança da alegação e fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Por oportuno, vale lembrar que acerca da verossimilhança do direito invocado pela parte, exigida pelo texto legal, “não se confunde com o fumus boni
iuris específico (inerente a tutela cautelar) sendo, em termos de gradação do juízo
próprio de probabilidade plausível da efetiva existência do direito alegado, de maior rigor quanto a sua plena caracterização.” (in FRIEDE, R. Tutela Antecipada, tutela específica e tutela cautelar, Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 74) (grifo nosso).
Conforme asseverei quando proferi a decisão liminar, observo que o reconhecimento da nulidade do contrato administrativo n. 001/2001 constitui conseqüência inarredável da declaração de inidoneidade para licitar e contratar
com o Poder Público, motivo pelo qual não há falar em indevida atribuição de efeitos retroativos ao ato normativo.
Explico melhor:
De fato, nesse ponto, a questão controvertida é sutil. Note-se que a declaração de inidoneidade guarda relação direta com a nulidade do contrato administrativo n. 001/2001 firmado entre a agravante e o Distrito Federal. Ocorre, no entanto, que a nulidade impugnada pela agravante não deriva do reconhecimento da atribuição de efeito ex tunc ao Decreto n. 28.310/2007, mas sim da perda de requisito e exigência de habilitação, para fins de licitação.
O art. 55, XIII, da Lei n. 8.666/93 reza que é obrigação do contratado manter durante toda a execução da avença, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas em licitação.
In casu, à agravante foi imposta a penalidade administrativa na forma de
declaração de inidoneidade para licitar e contratar com o Poder Público. Ora, Marçal Justen Filho, doutrinador amplamente citado pela agravante e pelo agravado, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - 10.ed. - São Paulo: Dialética, 2004, p. 484, destaca que o citado preceptivo legal nada mais faz do que consagrar o princípio de que a habilitação para participar de licitação e contratar com o Poder Público se apura previamente, mas se exige a presença permanente de tais requisitos, mesmo durante a execução do contrato. “Se o particular, no
curso da execução do contrato, deixar de preencher as exigências formuladas, o contrato deve ser rescindido” (sem destaque no original).
Aliás, se assim não fosse, da declaração de inidoneidade conseqüência alguma decorreria.
Escusa observar, outrossim, agora à luz dos ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, in Direito Administrativo Brasileiro - 27.ed. - São Paulo: Malheiros Editores LTDA., 2002, p. 237, que a declaração de inidoneidade não é a rigor uma penalidade contratual que somente seria aplicável em uma avença determinada; é uma restrição a direito.
O que se discute, de fato, é se essa restrição aplicar-se-ia apenas à autoridade que a impôs. Marçal Justen Filho, in op. cit., p. 605, entende que não. Adiro a esse douto entendimento. E a justificativa é simples: o administrador público não pode dispor do interesse público, de modo a reputar lícita, por exemplo, a contratação de empresa pelo Governo do Distrito Federal, para prestar serviços de limpeza, declarada inidônea por órgão público do Estado de São Paulo. É um contra-senso diante da disciplina do art. 87, IV, da Lei n. 8.666/93.
Insista-se: a agravante foi declarada inidônea para licitar e contratar no âmbito da União Federal. Por meio do já mencionado Decreto n. 28.310/07, o
Governo do Distrito Federal estendeu os efeitos do ato do Ministro de Estado de Controle e Transparência nos autos do supramencionado processo administrativo federal, ou seja, o referido decreto trouxe para o âmbito distrital uma sanção aplicada pela União em regular processo administrativo.
De mais a mais, nesse ponto, retoma-se a discussão a respeito da amplitude do conceito de Administração Pública para efeito de declaração de inidoneidade.
A agravante sustenta que o Distrito Federal deveria ter instaurado processo administrativo antes da expedição do Decreto n. 28.310/07 (art. 87 da Lei n. 8.666/93 c/c art. 5º, LIV e LV, da CF/88) porque a penalidade imposta pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparência não alcançaria o Distrito Federal.
O ponto de partida para a solução desse problema é a própria Lei n. 8.666/93, art. 87, IV, in verbis:
“Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos deter- minantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.”
Não faz o citado preceptivo legal distinção entre os termos Administração e Administração Pública. Note-se, inclusive, que - pelo que está expresso na lei - essa distinção só seria admissível no que tange à reabilitação do contratado.
Nesse sentido, reveja-se a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, ad litteram:
“ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - LI- CITAÇÃO - SUSPENSÃO TEMPORÁRIA - DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA - LEGALIDADE - LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Admi- nistração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar
em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras. - A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da ‘suspensão de participação de li-
citação’ não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
- Recurso especial não conhecido.”(REsp 151567 / RJ, Segunda Turma, 25/02/2003, Relator Ministro Francisco Peçanha Martins) (sem grifo no original).
É apodítico, de outra perspectiva, que a agravante tenta amparar a sua irresignação nos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Nesse juízo de cognição sumária, a invocação desses princípios parece não resolver o problema, pois a questão controvertida vai além. A imposição da penalidade grave na forma de declaração de inidoneidade suscita igualmente questionamento a respeito da moralidade administrativa diante da manutenção pelo Governo do Distrito Federal de contrato firmado com empresa acusada de praticar irregularidades frente à União Federal.
Lucas Rocha Furtado, in Curso de Direito Administrativo - Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 103/104, enfatiza que “quando a Constituição Federal expressamente menciona a moralidade administrativa e a eleva à qualidade de princípio distinto da legalidade, pretende que o primeiro princípio não se confunda com o segundo. A moralidade administrativa é o instrumento conferido pela Constituição Federal aos responsáveis pelo controle da Administração Pública a fim de que se possa exigir da Administração, sob pena de ilegitimidade dos atos decorrentes de condutas imorais, comportamento que, além de cumprir as exigências legais, seja ético (...), observe padrões de boa-fé, de honestidade, que não incorra em desvio de finalidade etc.”.
A Construtora Gautama, conforme amplamente noticiado na Imprensa, é apontada pela Polícia Federal, na Operação Navalha, como a principal beneficiada pelo esquema de fraude em licitações de obras públicas. Diante desse fato, não há menor condição de admitir a suspensão do Decreto n. 28.310/07 em sede de tutela antecipada.
É importante destacar, ainda nessa esteira, que a manutenção da decisão
a quo por este Relator não está fulcrada apenas em publicação de notícias em
jornais sobre possíveis irregularidades em procedimento licitatórios. Houve um julgamento administrativo sobre o tema, o qual não pode ser ignorado.
É incontroverso, igualmente, que a expedição do Decreto n. 28.310/07 não foi motivada por fatos jornalísticos. Inclusive, andou bem a douta Procuradoria do Distrito Federal ao afirmar: “A bem da verdade, o referido decreto possui marcante
efeito político simbólico de ruptura com os modelos anteriores, implementação de uma nova forma de gestão da coisa pública e intolerância às práticas perniciosas constatas na atuação da Requerente, sendo até mesmo desnecessário para o reconhecimento da inidoneidade da Requerente, tendo em vista que tais efeitos exsurgem diretamente da sanção aplicada pela União” (fls. 354/355).
Na expedição do Decreto n. 28.310/07, o GDF, dando guarida ao princípio da moralidade administrativa e com acerto, fez valer a regra do art. 50, § 1º, da Lei n. 9.784/99, a qual autoriza a declaração de concordância com os termos da penalidade imposta pela União Federal.
Não se verifica a verossimilhança do direito invocado pela agravante.
De outro turno, no que se refere à afirmação de que a manutenção do ato impugnado afeta “substancialmente o exercício normal das atividades empresariais da recorrente, a manutenção de seus empregados, o pagamento da folha salarial e a própria continuidade da empresa, podendo acarretar em quebra da empresa” (fl. 15). Ora, não obstante as afirmações da agravante, inexistem provas nos autos de que o ajuste invalidado seja essencial para as atividades daquela de forma a comprometer-lhe até mesmo a existência. Pelo contrário, noticiam os autos que a anulação do contrato administrativo nº 001/2001 operou-se em setembro de 2007, o que aparentemente não abalou as atividades da recorrente. De mais a mais, configurada a impropriedade na medida administrativa, cabe ao administrado a via indenizatória.
Portanto, não merece reparo a decisão agravada.
Com essas considerações, conheço do recurso e a ele nego provimento para manter íntegra a r. decisão hostilizada.
É o meu voto.
Des. J.J. Costa Carvalho (Vogal) - Com o Relator. Des. Angelo Passareli (Vogal) - Com o Relator.
DECISÃO
Negar provimento, unânime.