Relator – Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior Conselho Especial
ementa
Mandado de Segurança. Concurso Público para o cargo de Técnico Judiciário / Área
Administrativa, do concurso público do TJDFT (Edital 1/2013). Candidato conside- rado pela perícia médica inapto a uma das vagas destinadas a portadores de ne- cessidades especiais – PNE. Alegação de ser portador de Anemia Falciforme (D57.0) limitadora da capacidade laborativa. Dilação probatória. Necessidade. Indeferimen- to da petição inicial. Agravo Regimental. Recurso conhecido e não provido.
acórdão
Acordam os Senhores Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Jus- tiça do Distrito Federal e dos Territórios, Waldir Leôncio Lopes Júnior – Relator, Fernando Habibe – Vogal, Antoninho Lopes – Vogal, Luciano Moreira Vasconcellos – Vogal, Getúlio de Moraes Oliveira – Vogal, Romão C. Oliveira – Vogal, Mario Ma- chado – Vogal, Sérgio Bittencourt – Vogal, Lecir Manoel da Luz – Vogal, Romeu Gonzaga Neiva – Vogal, Flavio Rostirola – Vogal, Jair Soares – Vogal, Vera Andrighi – Vogal, Mario-Zam Belmiro – Vogal, Angelo Canducci Passareli – Vogal, sob a pre- sidência do Senhor Desembargador Dácio Vieira, em proferir a seguinte decisão: Conhecido e improvido nos termos do voto do Relator. Decisão unânime, de acor- do com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasília (DF), 26 de novembro de 2013.
relatório
Cuida-se de agravo interno interposto por J.A.X.R. contra a decisão deste Relator que indeferiu a petição inicial do mandado de segurança que interpôs contra ato do Exmo. Desembargador Presidente deste colendo TJDFT, o qual, por meio de perícia médica, considerou-o inapto para concorrer nas vagas destinadas aos por- tadores de necessidades especiais (PNE), no cargo de Técnico Judiciário / Área Ad- ministrativa, do concurso público para ingresso no quadro de pessoal desta Casa de Justiça (Edital 1/2013).
Inconformado, o agravante defende que consta dos autos prova pré-constituída de que se enquadra na definição de PNE, mormente porque é portador de Ane- mia Falciforme, moléstia que reduz substancialmente a sua capacidade laborativa, causando-lhe, inclusive, graves repercussões em seus sistemas cardíaco, respira- tório e osteomuscular. Por outro lado, alega a existência do direito líquido e certo invocado e ter havido violação aos princípios da igualdade e da segurança jurídica porque, no âmbito deste Conselho Especial, há precedentes que reconhecem a condição de PNE aos portadores de Anemia Falciforme. Pediu a reconsideração da decisão combatida e, caso assim não se entenda, a sua reforma.
É o breve relatório.
votos
Des. Waldir Leôncio Lopes Júnior (Relator) – Conheço do agravo interno porque
presentes os pressupostos de admissibilidade.
Trago a lume os fundamentos em que se apóia a decisão agravada, in verbis:
Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por J.A.X.R. contra ato do Exmo. Desembargador Presidente deste TJDFT, que con- siderou, por meio de perícia médica, o impetrante INAPTO para concorrer nas vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais, relativas ao cargo de Técnico Judiciário / Área Administrativa, do concurso público deste Tribu- nal, regido pelo Edital 1/2013.
Inconformado, afirmou o impetrante – em brevíssimos termos – enquadrar-se na definição de Portador de Necessidades Especiais – PNE porquanto pade- ce de Anemia Falciforme (D57.0), patologia esta que limita a sua capacidade laborativa e autoriza a concorrência nas vagas destinadas aos PNE’s. Pugna pela concessão da liminar para seja incluído na lista de candidatos aprovados nas vagas de PNE para o cargo de Técnico Judiciário / TJDFT e, por fim, pela concessão da segurança.
É o relatório. Decido.
O writ é incabível. Explico.
O mandado de segurança é medida extrema, destinada à proteção de direi- to líquido e certo, sendo certo que a liquidez e a certeza do direito devem vir demonstradas initio litis, por meio de prova pré-constituída. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça:
MANDADO DE SEGURANÇA. DILAÇÃO PROBATÓRIA INCOMPATÍVEL COM A VIA ELEITA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO É O QUE PODE SER RECONHECIDO APENAS PELA APRECIAÇÃO DO MODELO JURÍDICO PRÓPRIO, COM O FATO NELE ADE- QUADO, SEM NECESSIDADE DE SE SOCORRER DE PROVAS OUTRAS ALÉM DE DOCUMENTAÇÃO INDUVIDOSA. SE A QUESTÃO DEPENDER DE OUTRAS PROVAS, AS VIAS ORDINÁRIAS SÃO O LEITO ADEQUADO PARA O DESLINDE DA CONTRO- VÉRSIA. E ASSIM OCORRE COM O PRONUNCIAMENTO MÉDICO SOBRE O ESTA- DO CLÍNICO DO IMPETRANTE, NÃO PODENDO SER ALTERADO PELO JUIZ NA VIA DO MANDADO DE SEGURANÇA, EIS QUE AO JUDICIÁRIO SÓ É DADO EXAMINAR OS ASPECTOS DE LEGALIDADE DO ATO IMPUGNADO. PARA QUE O JUIZ POSSA CONFRONTAR PRONUNCIAMENTOS DE FACULTATIVOS, HÁ DE SER INSTAURADO O CONTRADITÓRIO. (MSG 1999002000121-4, Rel. Des. ROMÃO C. OLIVEIRA, DJU de 04.08.1999, p. 21)
MANDADO DE SEGURANÇA – PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – AUSÊNCIA – INEXISTÊN- CIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – CARÊNCIA DE AÇÃO. O MANDADO DE SEGU- RANÇA PRESTA-SE A AMPARAR DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE, DIREITO
ESTE QUE DEVE SER DEMONSTRADO DE PLANO, NÃO SENDO LÍCITA A DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA COMPROVAR SUA EXISTÊNCIA, SENDO, ASSIM, INADEQUADA A VIA ESTREITA DO “MANDAMUS” E CARENTE DE AÇÃO O IMPETRANTE, SE O DI- REITO POSTULADO NÃO ESTÁ COMPROVADO ATRAVÉS DE PROVA DOCUMENTAL PLENA, INDISCUTÍVEL E CABAL. (MSG 7741/97, Rel. Des. OTÁVIO AUGUSTO, DJU de 23.06.1999, p. 29)
Segundo o escólio de Hely Lopes Meirelles, “o direito invocado, para ser am- parado por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ense- jo à segurança, embora possa ser deferido por outros meios judiciais.” (in Man- dado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de lnjunção, Habeas Data, Ed. Revista dos Tribunais).
No caso, a análise do presente mandamus enseja questionamento fático a respeito da patologia de que padece o impetrante, o que obsta o procedi- mento célere do writ.
Em outros termos, malgrado seja incontroverso o fato de ser o impetrante por- tador de Anemia Falciforme, não há notícia nos autos de sua reduzida capaci- dade laborativa. Veja-se que o laudo médico de fl. 47 não é exaustivo, ou me- lhor, elucidativo quanto à sua capacidade laboral, para fins de enquadramento na definição de PNE.
É incabível a dilação probatória em sede de mandado de segurança. Além dis- so, a condição de PNE do impetrante deveria ter vindo corroborada por prova pré-constituída a respeito do direito líquido e certo invocado.
Por importante, colho a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE CONCORRE ÀS VAGAS DESTINADAS AOS PORTADORES DE DEFICIÊNCIA FÍSICA. EXCLUSÃO NA AVALIAÇÃO MÉDICA. MANDADO DE SEGURANÇA. DISCUSSÃO QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTIN- ÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, RESSALVADO O USO DAS
VIAS ORDINÁRIAS. APELAÇÃO PREJUDICADA. 1. A impetração de mandado de segurança pressupõe prova pré-constituída do fato constitutivo do alegado di- reito líquido e certo do impetrante, violado ou ameaçado de violação por ato de autoridade. 2. Na hipótese, o impetrante, tendo concorrido às vagas destinadas aos portadores de necessidades especiais, foi considerado, pela perícia médica, como não portador da deficiência física alegada. Desse modo, a comprovação de suas alegações depende de dilação probatória, incompatível com o rito es- treito do mandado de segurança, não se prestando a tal os atestados médicos acostados aos autos, pelo impetrante, porque unilateralmente produzidos. 3. Sentença anulada. Processo extinto sem resolução de mérito. 4. Remessa oficial provida, prejudicado o recurso de apelação. (AMS 200834000361865, DE- SEMBARGADOR FEDERAL DANIEL PAES RIBEIRO, TRF1 – SEXTA TURMA, e-DJF1 DATA: 30/04/2012 PAGINA: 131.)
Ante o exposto, indefiro a petição inicial, ex vi do art. 10 da Lei 12.016/2009, e julgo extinto o processo, com fulcro no art. 267, I, do CPC.
Sem custas porque milita o impetrante sob o pálio da gratuidade judiciária.
Mantenho esse entendimento.
Destaco uma vez mais que, in casu, pretende o recorrente, portador de Anemia Falciforme, concorrer nas vagas destinadas aos PNE’s, relativas ao cargo de Técnico Judiciário / Área Administrativa do concurso público deste Tribunal, regido pelo Edital 1/2013. Para embasar o seu pleito, trouxe à tona o laudo médico de fl. 47, acompanhado dos exames laboratoriais de fls. 48-61, elaborado aquele por mé- dico do Núcleo de Hematologia e de Hemoterapia – NHH da Secretaria de Saúde do DF, o qual concluiu:
Paciente J.A.X.R., 32 anos, portador de hemoglobinopatia SS – Anemia falcifor- me (D57.0) é acompanhado em ambulatório especializado (Hematologia) em Brasília desde a infância.
Trata-se de anemia hemolítica hereditária crônica com níveis baixos de he- moglobina (anemia grave) e com repercussões importantes no sistema car- diorrespiratório e osteomuscular, ocasionando diminuição da capacidade la- borativa. Além disso, o paciente pode apresentar, durante o curso da doença,
internações e intercorrências clínicas diversas, com eventual necessidade de hemotransfusões. Necessita de acompanhamento ambulatorial contínuo para monitorização dos diversos sistemas envolvidos pela doença.
Conforme exposto acima, configura-se deficiência física, beneficiando-se dos direitos estabelecidos na Legislação específica, conforme Decreto 3298/99.
Da leitura do laudo médico, insisto na inadequação da via eleita, por falta de pro- va pré-constituída a respeito do direito líquido e certo invocado, porquanto não é o aludido parecer específico quanto à capacidade laborativa do impetrante, se reduzida ou não. Explicita o laudo, de fato, quais são as consequências que podem advir da Anemia Falciforme; no entanto não é enfático quanto à real condição de saúde e de trabalho do impetrante. É dizer que, fora o fato de ser ele portador da moléstia, não se sabe se esta compromete a sua capacidade laborativa a ponto de autorizar o seu enquadramento na condição de PNE.
Lado outro, não é possível olvidar que o impetrante foi submetido à Junta Médica quando do concurso para verificação da alegada condição de PNE e esta concluiu em sentido oposto ao laudo de fl. 47. Têm-se, portanto, dois pareceres médicos conflitantes, o que põe em xeque o manejo do writ.
Na realidade, não estou aqui a negar o direito invocado, mas apenas a afirmar que o seu reconhecimento pressupõe dilação probatória, em especial, a realização de perícia médica, o que é inadmissível na via estreita do mandado de segurança. Outro dado que merece realce cinge-se aos precedentes deste Conselho Especial invocados pelo agravante para amparar o direito que invocou.
No MSG 2008.00.2.006108-1, da relatoria do eminente Desembargador Sérgio Bittencourt, consta no voto escoteiro do acórdão que o então impetrante havia sido anteriormente enquadrado na condição de PNE perante a Justiça do Trabalho após “intensa perícia médica”. Com efeito, aquele writ veio corroborado por impor- tantes elementos de prova, os quais atestavam que a Anemia Falciforme reduzia a capacidade laborativa do impetrante nos percentuais de 30% a 35%. É conferir:
De igual maneira, ocorre com os portadores da anemia falciforme, que embora não esteja dentre o rol das moléstias consideradas como deficiências físicas
no Decreto 3.298/99, provoca considerável redução da capacidade laborativa de seus portadores.
O impetrante juntou cópia da Reclamação Trabalhista 631/07, ajuizada por ele contra a Companhia Imobiliária de Brasília – TERRACAP, na qual a Justiça do Trabalho reconheceu sua doença como deficiência física para fins de con- tratação por concurso público como empregado da reclamada (fls. 64/101). Na referida reclamação, o perito judicial elaborou Laudo Técnico baseado em intensa perícia médica do impetrante (fls. 74/101), onde concluiu que o im- petrante é portador da anemia falciforme e têm redução na sua capacidade laborativa de 30% a 35%, verbis:
“A doença falciforme é uma hemoglobinopatia (doença da molécula da hemo- globina) com transmissão hereditária, causada por anormalidade na estrutura da hemoglobina dos glóbulos vermelhos do sangue. Esses glóbulos vermelhos perdem sua forma normal (discoide), enrijecem-se e deformam-se, tornando a forma de ‘foice’. Os glóbulos deformados, alongados,nem sempre conseguem passar através de pequenos vasos, bloqueando-os e impedindo a circulação normal do sangue nas áreas adjacentes.
(...)
A dor pode ser precipitada por frio, desidratação, infecção, estresse, menstru- ação ou consumo de álcool; todavia, a causa da maioria dos episódios não é definida. A dor afeta qualquer região do corpo, mais comumente as costas, o tórax, as extremidades e o abdome. A intensidade da dor varia desde insigni- ficante a agonizante, sendo a sua duração geralmente de pouco dias. Embora os episódios dolorosos sejam provocados por vaso-oclusão, a dor é um estado constituído de componentes sensoriais, perceptuais, cognitivos e predispondo a uma existência que gira em torno da dor – dando origem a uma síndrome de dor debilitante crônica.
(...)
Considerando que a anemia falciforme reduz a expectativa de vida em compa- ração com a média da população geral:
ESTIMA-SE REDUÇÃO DE 30-35% DA CAPACIDADE LABORATIVA GLOBAL, DE FORMA PERMANENTE, DEFINITIVA E IRRECUPERÁVEL.
DESTAQUE-SE QUE O PERICIANDO ESTÁ TOTALMENTE E DEFINITIVAMENTE INCAPACITADO PARA QUALQUER FUNÇÃO QUE EXIJA AS CONDIÇÕES FÍSICAS SUPRACITADAS.”
Mais a mais, consignou o nobre Relator que, a rigor, sequer se poderia considerar uma moléstia que reduz de 30% a 35% a capacidade laborativa como deficiência física para fins de ocupação de vagas destinadas aos PNE’s; no entanto, à luz da hermenêutica constitucional, ao final, acabou por privilegiar a regra insculpida no art. 37, VIII, da CF/88.
No julgamento do MSG 2012.00.2.017193-4, o eminente Desembargador Hum- berto Adjuto Ulhôa, Relator, fez referência ao v. acórdão relatado pelo eminente Desembargador Sérgio Bittencourt para conceder a ordem. Da leitura do decisum,
data venia, não se identifica maiores informações sobre o grau de comprometi- mento provocado pela Anemia Falciforme na saúde e na capacidade laborativa do impetrante. Consignou-se: “Por oportuno, a prova colacionada ao writ, em es- pecial, o relatório médico de fl. 31 onde se declara que o impetrante “é portador de “Anemia Falciforme”, pode ser considerado como prova pré-constituída do fato alegado”.
Em rápida consulta ao sítio eletrônico do Ministério da Saúde, este Relator verifi- cou que a Anemia Falciforme pode dar causa a variados graus de comprometimen- to da saúde e da qualidade de vida de seus portadores, sendo certo que, em al- gumas hipóteses, podem estes não apresentar sintomas significativos e levar uma vida normal sem intercorrências. In verbis: “As pessoas com anemia falciforme têm sintomas muito variados. Elas podem não ter quase nenhum sintoma, necessitan- do de pouca transfusão de sangue ou mesmo de nenhuma e, portanto, com exce- lente qualidade de vida. Mas existem algumas pessoas que, mesmo com acompa- nhamento médico adequado, têm crises muito graves da doença, com sintomas de dores ósseas, na barriga, infecções de repetição às vezes muito graves, podendo levar à morte” (http://bvsms.saude.gov.br/bvs/publicacoes/07_0206_m.pdf). À luz dessa informação e do laudo de fl. 47, a questão controvertida merece maior amadurecimento, a exemplo do que ocorreu com os portadores de visão mono-
cular, hoje, nos concursos públicos, amparados pela súmula 377 do colendo STJ. Em resumo, nas vias ordinárias, terá o impetrante melhores condições de provar o direito alegado, bem como o julgador melhores subsídios para proclamar o seu convencimento, máxime porque a Anemia Falciforme não encontra guarida legal e expressa no Decreto 3.298/99.
Ante o exposto, conheço e NEGO PROVIMENTO ao agravo interno. É o meu voto.
Des. Fernando Habibe (Vogal) – Com o Relator. Des. Antoninho Lopes (Vogal) – Com o Relator.
Des. Luciano Moreira Vasconcellos (Vogal) – Com o Relator. Des. Getúlio de Moraes Oliveira (Vogal) – Com o Relator. Des. Romão C. Oliveira (Vogal) – Com o Relator.
Des. Mario Machado (Vogal) – Com o Relator. Des. Sérgio Bittencourt (Vogal) – Com o Relator. Des. Lecir Manoel da Luz (Vogal) – Com o Relator. Des. Romeu Gonzaga Neiva (Vogal) – Com o Relator. Des. Flavio Rostirola (Vogal) – Com o Relator. Des. Jair Soares (Vogal) – Com o Relator. Desa. Vera Andrighi (Vogal) – Com o Relator. Des. Mário-Zam Belmiro (Vogal) – Com o Relator. Des. Angelo Canducci Passareli (Vogal) – Com o Relator.
decisão
Conhecido e improvido nos termos do voto do Relator. Decisão unânime.