Anulação e redibição A viciosidade pode dar ensejo à anulabilidade e à redibitoriedade ou diminuição da contraprestação.

(a) Se o ato ilicito absoluto do devedor não tem suporte fático comum com a violação da relação jurídica relativa, isto é, se o mesmo ato não entra no mundo jurídico como ato ilícito relativo, claro que só incide a regra jurídica sobre ato ilícito absoluto. Não há concorrência de regras jurídicas.

(b) Se, em vez disso, o suporte fático de uma das regras jurídicas contém o de outra, de modo que se pode falar de “mesmo” suporte fático, ainda se um é maior do que o outro —ou 1) ambas as regras jurídicas incidem, o que só se dá se a) o devedor dolosamente viola a relação jurídica relativa, ou b) se o ato ilícito absoluto foi contra direito, pretensão, ação, ou exceção irrenunciável, ou 2), se não há a), nem b), a regra jurídica do ato ilícito relativo é que incide (ou, excepcionalmente, a outra).

Em verdade, estão-se a enunciar princípios formais. Temos exemplo de (a), mas obrigações do possuidor da herança de devolver o que percebeu e de ressarcir o dano que causou por dolo ou culpa. Há, ai, concorrência cumulativa de ações —não de regras jurídicas. Temos exemplo de (b), 1), a), no que não paga a divida, para que o credor abra falência, ou no que paga a divida com dinheiro suscetível de ser apreendido. Temos exemplo de (b), 1), b), se o devedor deixou de entregar o preço da coisa inalienável, que se tem de sub-rogar, ou se o médico matou o cliente, ou agrava a doença desse, por ato ilícito absoluto (P. Fromherz, Haftet der Arzt auf Shmerzensgeld, Archiv fúr die civilistische Praxis, 108, 435 s., cf. Ernst Rabel, Die Haftpflicht des Arztes, 79), ainda quando chamado pela polícia (H. Joachim e A. Korn, Deutsches Arzterecht, 345), ou sem receber honorários. A gestão de negócios não suprime, ai, a contrariedade a direito, por negligencia, ou imprudência. Nem tinha razão Búrgner (Das Verhãltniss des Ansprucbs aus unerlaubter Handlung zum Vertragsanspruch, 27), excluindo a ação ex delicto do que convidou amigos para refeição em restaurante, se ficaram em venenados, e mantendo-a aos convidados. A relação jurídica relativa não tira, aí, a ação do ato ilícito absoluto, de modo que a distinção é falsa.

Em (b), tratou-se daquelas espécies em que uma regra jurídica exclui, por si mesma, a outra; porque, então, é lex specialis (conceito que Konrad Hellwig, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 1, 266, Anspruch und Klagrecht, 98 s., generalizara em demasia, a ponto de estabelecer confusão entre concorrência e não- concorrência): a regra jurídica especial recortou, no que é seu conteúdo, o conteúdo da regra jurídica geral (derrogando-a, se posterior a essa). Exemplo: nos contratos comutativos, se a coisa foi recebida com vicios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor, pode ser enjeitada, ou ser pedida a diminuição do preço. Tais regras jurídicas são lex specia lis e não se ligam à anulabilidade por erro.

A notificação ao alienante de haver vício redibitório há de estar contida no pedido de rescisão, se feita antes ou inclusa. Somente se refere ao vício redibitório, porque a ação não depende de dolo, ou erro.

5. Pré-exclusão do nascimento da pretensão. Se o objeto está para ser vendido “como se acha”, ou “no estado em que se encontra” (Karl Rober, 1 v. Staudíngers Kornmentar, II, 1, 672), não há a pretensão à

responsabilidade pelo vício do objeto. Aliter, se está dito “como se vê”, porque então só se pré-exclui a pretensão à responsabilidade pelos vícios do objeto se visivel a olhos nus; ou se a casa é de objetos usados, ou de salvados, ou de antiguidades, porque então a responsabilidade pelos vícios do objeto ordinariamente não existe: o comprador tem de examinar o que compra. (Os juristas falam, em tais espécies, de renúncia à pretensão, mas o termo é evidentemente impróprio. Não se renuncia ao que ainda não se tem. Aí, a pretensão nasce, ou não nasce. O outorgante assumiu, ou não assumiu a responsabilidade. De renúncia só se há de falar se a pretensão já nascera).

Os contraentes podem acordar em que o dador não seja responsável pelo vicio ou defeito oculto. Podem, também, agravar a responsabilidade do dador (Paul Oertmann, Recht der Schuldverhdltnisse, 455), salvo para pré-excluir a ação pelo dolo. Nas espécies em que a renúncia à pretensão à prestação da garantia é admitida, admite-se também que seja tácita (Paul Oertmann, Recht der Schulduerhâltnisse, 419; Otto Warneyer, Kommentar, 1, 781). Tratando-se de imóveis, para a renúncia é preciso que se observe, quanto à forma, a regra jurídica especial. A cláusula “no estado em que se acha”, “como está à vista’, não pré-exclui a responsabilidade pelos vícios e defeitos ocultos. O acordo de minoração sem agravação da garantia pode ser em cláusula inserta no contrato, ou em pacto anterior ou posterior à conclusão do contrato.

A cláusula de pré-exclusão da responsabilidade pelo dolo é nula; bem assim, o acordo anterior ou posterior ao contrato (Karl Rober, 1 ii Staudingers Kommentar, II, 1, 714). A nulidade somente apanha o acordo de pré- exclusão ou exclusão da pretensão à prestação de garantia no tocante ao dolo (Otto Warneyer, Kommentar, 1, 810); de modo que se dá a pré-exclusão ou exclusão, se dolo não houve (= vale como pré-excludente ou excludente da garantia, fora a dolosidade da ocultação). Não há dolo se o dador oculta vício ou defeito que não é aquele de que se Irata, nem dolosamente oculta a esse (Paul Oertmann, Recht der Scbulduerhãltnisse, 456; Otto Warneyer, Kommentar, 1, 810). Se se alega o dolo do dador, têm-se de provar o conhecimento e o dolo, não só o conhecimento.

Salvo cláusula expressa no contrato, a ignorância de tais vícios pelo alienante não o exime da responsabilidade (Código Civil, art. 1.102); obter, na Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 25. Se o alienante conhecia o vicio, ou o defeito, restituirá o que recebeu com perdas e danos; se o não conhecia, tão-somente restituirá o valor recebido, mais as despesas do contrato.

6. Renúncia à pretensão à responsabilidade por defeito do objeto. Se, depois de conhecer o vício do objeto, embora já concluido, antes, o negócio jurídico, o outorgado contrapresta, entende-se, em principio, que renunciou à pretensão à responsabilidade pelo vicio do objeto (Otto Warneyer, Kornmentar, 1, 790), posto que a interpretação possa ser diferente. Contudo, pode sempre contraprestar com a reserva de exercer a pretensão. Nem sempre, descoberto o vicio do objeto, se há de considerar renúncia o ato de o outorgado usar ou de continuar de usar o que lhe foi prestado. A alienação posterior ao descobrimento do vício do objeto pode significar renúncia, porém não sempre. A redibição, sim, está excluída, salvo se houve alienação que pode ser desfeita (e. g., em caso de retrovenda).

É ônus do outorgante alegar e provar a satisfação do outorgado e o conhecimento que esse teve do vicio do objeto; ao outorgado. o ônus de alegar e provar a reserva que fez (Robert Rómer. Das sog. qualificierte Gestãndnis, Archiv fUr die civilistische Praxis, 62, 174 s.; Leo Rosenberg, Zur Lehre vom sog. qualifizierten Gestãndnís, Archiv fOr die civilistische Praxis, 94, 128; sem razão, Franz Leonhard, Die Beweislast, 381). A renúncia pode ser à redibição sem ser também à diminuição da contraprestação, o que às vezes ocorre quando o outorgado usa ou continua de usar o bem viciado (Paul Oertmann, Schuldrecht, 437; Eugen Ehrlich, Die stillschweigende WiIlenserklãrung, 127; Paul Laband, Zum zweiten Buch des Entwurfes eines BGB., Archiv fOr die civilistische Praxis, 74, 35).

Se o bem recebido é indispensável, por exemplo, à continuidade da exploração de uma indústria, mas tem vício do objeto, o receptor tem de alegar o que concerne ao vicio do direito, com a reserva da pretensão à redibição, ou à minoração do preço, a despeito da impossibilidade, econômica ou técnica, de repelir o adimplemento ruim. Não serve o que foi entregue, mas sou forçado a recebê-lo, até que me preste outro objeto (isso nada tem com a redibição ou a minoração), ou me devolva a contraprestação (redibição), ou diminua o preço”. O credor que teve de receber, com ressalva, o bem com vicio do objeto, ou escolhe o exercício da pretensão ao bom adimplemento, ou, e aqui é que está a matéria que agora nos interessa, exerce, com alternatividade, ou escolhendo uma, a pretensão à redibição ou a pretensão à minoração da contraprestação.

7. Extinção da pretensão por Jato de silêncio. Se o outorgado recebe o objeto com vício, sem nada opor, apesar de conhecê-lo, tem-se de indagar se o conheceu antes da conclusão do negócio jurídico, ou se o conheceu entre a conclusão do negócio e o recebimento, ou se depois desse. No primeiro caso, de nenhuma pretensão à responsabilidade pelo vicio do objeto se pode falar, porque tal pretensão não nasceu. No segundo e no terceiro, houve perda da pretensão ou renúncia, respectivamente. (Nos livros e até em leis fala-se, e. g., Código Civil alemão, § 464, de “aceitação do pagamento. Pagamento recebe-se, ou não se recebe; ou se recebe com reserva ou ressalva. Deve-se evitar a expressão imprópria.)

Se o outorgado vem a saber do vício do objeto entre a conclusão do negócio juridico e a entrega, inclusive no momento imediatamente anterior, ou conhece os defeitos do bem, ou a falta de qualidade assegurada, e a recebe, perde a pretensão.

Algumas precisões. Se o outorgado soube do vício do objeto, antes da entrega ou no instante imediatamente anterior a essa, mas depois da conclusão do negócio jurídico, e recebe o bem viciado, não há renúncia, que é negócio juridico unilateral, há perda da pretensão à responsabilidade pelo vício do objeto. A classificação do fato jurídico como renúncia tácita era corrente (ainda, por exemplo, Franz Leonhard, Besonderes Schu)drecht, 75); mas houve as criticas de Hermann Krause (Schweigen im Rechtsverkehr, 163) que disse não se poder pensar em prazo preclusivo, porque a extinção não se liga a prazo (nem o prazo, aí, teria significação), de Palandt (Búrgerliches Gesetzbuch, 14ª ed., 478), que repetiu, aí, o conceito de renúncia, e apenas admitiu o de extinção, e de Rari Larenz (Lehrbuch des Schuldrechts, II, 39) que falou de criar-se, com o silêncio, suporte fático em que o outorgante pode confiar. Afastemos que se trate de manifestação de vontade. Aí, o silêncio apenas funciona como fato extintivo, ocasionando a extinção da pretensão à responsabilidade pelo vício do objeto.

Diferente é o que se passa se a descoberta é após a entrega. Ai, ou há renúncia, que é negócio jurídico unilateral, ou há preclusão, por ter expirado o prazo.

O recebimento, para que seja óbice ao nascimento da pretensão, ou determinador da perda da pretensão, ou importe renúncia, é preciso que seja interpretável como expressivo de ter-se achado bom o adimplemento, o que pode resultar do recibo, do uso do tráfico ou das circunstâncias.

Quem recebe tem de examinar no tempo, fixado pela lei, em que pode exercer a pretensão. Tais regras jurídicas nada têm com os vícios do direito, só se referem a ações por vícios do objeto. Mas, em todos esses casos, se supõe que exista a pretensão.

A perda em virtude do silêncio do outorgado entre a conclusão do negócio jurídico e a entrega, inclusive no instante imediatamente anterior, ocorre se houve dolo do outorgante, porque o que permanece é a ação de anulação por dolo, pois a ação de anulação nada tem com a ação de responsabilidade por vicio de objeto. (Devido à remissão do § 464 do Código Civil alemão ao § 463, tem-se querido, e.g., Karl Larenz, Lehrbuch des Schuldrechts, II, 39, que a ação de redibição e a de diminuição da contraprestação continuem, bem como a desconstitutiva do negócio jurídico. Mas essa interpretação é de repelir-se. A remissão não a permite. O § 463 apenas ressalvou a ação de indenização por inadimplemento, ou a de desconstituição por dolo. O dolo do outorgante só se refere à desconstituição do negócio jurídico e a pretensão à responsabilidade por vicio do direito pode ter-se extinguido, por silêncio do outorgado).

No caso de transferência do domínio ou de algum direito real limitado, tem-se de indagar se houve a entrega da posse imediata, ou se não houve. Se ainda não houve a entrega da posse imediata, o registro do acordo de

transmissão da propriedade e da posse é recebimento mesmo se não ocorreu a transmissão da posse imediata (e. g., o transmitente é locatário, em virtude de constituto possessório, ou há locatário que permanece na posse imediata, a despeito da sucessão entre vivos). Em geral, sem entrar em exame completo. Paul Oertmann (Recht der Schuldverhaltnisse, II, 2) e Palandt (Búrgerliches Gesetzbuch, 1Q ed., 478). Se na ocasião da conclusão do contrato o outorgado já conhecia o vicio do objeto, não se irradiou com essa a pretensão à responsabilidade pelo vicio do objeto. Se o conheceu entre a conclusão do negócio jurídico e a entrega, extingue-se com o recebimento sem reserva a pretensão que se irradiara. Frise-se bem: se na ocasião da entrega o outorgado já conhece o vício do objeto, a pretensão à responsabilidade pelo vício do objeto extingue-se. Idem, se já o conhecia ao tempo do registro do acordo de transmissão ou de constituição, salvo se faz constar do registro a sua reserva. Se a escritura pública vai ser levada ao registro pelo outorgante, tem o outorgado de levar ao registro, para ser averbada, a sua comunicação de haver vício. Daí o seu interesse em examinar detidamente o bem imóvel antes disso, e providenciar quanto à reserva. Todavia, se ignorara a existência do vício do objeto, há o surgimento da pretensão e o prazo preclusivo para o exercício. Pode, também, ocorrer renúncia.

(Já falamos do recebimento com reserva ou ressalva se o credor teria prejuízo desproporcional se deixasse, no momento, de servir do objeto viciado. Isso pode ocorrer nos próprios casos de prestação de um objeto por outro. Aqui, o credor, que teria a ação de indenização pelo inadimplemento, de certo modo evita que sejam altos, ou mais altos, os valores da prestação indenizatória. Se a correção pode ser feita pelo devedor, a esse incumbe purgar a mora. Se outrem é que o pode fazer, ao credor pode parecer melhor o exercício da pretensão à minoração da contraprestação. Se, a despeito da utilidade provisória, quiçá indispensável no momento, o credor entende que não lhe convém a minoração (nem a eliminação do vício pelo devedor), o caminho que lhe fica é o da ação de redibição, com indenização.

Se, na venda e compra ou outro contrato comutativo de um imóvel, se estipula a contraprestação por medida de extensão, ou se determina a respectiva área, e essa não corresponde, em qualquer dos casos, às dimensões dadas, o adquirente tem o direito de exigir o complemento da área; não sendo isso possível,

o de reclamar a rescisão do contrato ou o abatimento proporcional da contraprestação. Não lhe cabe, porém, tal direito, se o imóvel foi alienado como coisa certa e discriminada, tendo sido apenas enunciativa a referência às suas dimensões, Presume-se que a referência às suas dimensões foi simplesmente enunciativa, quando a diferença encontrada não excede o percentual que a lei fixou para a extensão total enunciada.

A solução brasileira é mais precisa do que a do Código Civil alemão, § 468, onde se fala de diferença a tal ponto importante que o adimplemento do contrato não tenha interesse para o outorgado.

8. Natureza e pressupostos da ‘reserva” ou “ressalva. A reserva ou ressalva é manifestação unilateral recepticia de vontade, ato jurídico stricto sensu, e não negócio jurídico. Faz-se ao outorgante, ou a quem o represente. De regra, o mensageiro, o núncio, o garçom e outros empregados da mesma categoria não são legitimados à reserva; não assim o agente de compras, a governanta ou a cozinheira que vai, de hábito, ao mercado.

A reserva há de ser feita no momento de se receber. Pode ser anterior, mas, para isso, é preciso ser mantida (Otto Warneyer, Komentar, 1, 799).

Não se precisa de reserva explícita se o outorgante se obrigar a eliminar o vício do objeto prestado ou apenas apresentado (John Ulrich Schróder, Zur Gewàhrleistung Júr Sachmángel, 21). De regra, os juristas falam de não se precisar, aí, de reserva. Se houve o recebimento, houve, necessariamente reserva, embora implícita. A declaração de vontade do devedor quanto à eliminação do vício, ou quanto à substituição do objeto prestado, se genérico, apenas atende à reserva implicita ou explícita que foi feita. Isso ocorre nos próprios casos em que o devedor, ao prestar, se adianta na comunicação da existência do vicio do objeto.

9. Preclusão. A pretensão à responsabilidade pelo vicio do objeto preclui, conforme a respectiva regra jurídica sobre prazo preclusivo. Havia o problema da preclusão se o negócio jurídico mercantil é sobre imóveis, sabendo-se que o conceito de negócio jurídico comercial somente sobre móveis foi superado, tanto mais quanto o que está em causa é o negócio jurídico consensual, regido pelo direito comercial, e não o acordo de transmissão, ou o acordo de constituiçâo, que se submeteu ao direito civil, necessariamente. A solução que se impôs foi a de atender-se a que a espécie não fora prevista, e se há de considerar o direito civil como fonte do

direito comercial.

Se o outorgado conhecer o vício do objeto depois da conclusão do contrato e antes da recepção, a sua pretensão à responsabilidade pelo vício do objeto extingue-se não faz a reserva. A reserva obsta à perda, porque a perda resultaria do silêncio.

Se o outorgado só após a entrega vem a conhecer o vício do objeto, a pretensão, que nascera, não sofre com tal conhecimento posterior à entrega. Não tem de comunicar imediatamente ao outorgante o que descobriu: a lei criou prazo preclusivo.

A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode, por vícios ou defeitos ocultos, ser enjeitada. Em vez de enjeitar, pode o adquirente reclamar abatimento no preço ou, sob a Lei & 8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 18, § 1ª, 1, a substituição do bem jurídico por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso. 10. Satisfação da pretensão á responsabilidade pelo vício do objeto. A pretensão à responsabilidade pelo vicio do objeto, quer se trate de redibição, quer de diminuição da contraprestação, está atendida desde o momento em que o outorgante manifesta que reconhece o que ocorreu: então, ou se dá a redibição, ou a diminuição na contraprestação, conforme escolheu o outorgado. Trata-se de atendimento ao exercício da pretensão do outorgado.

Dá-se a preclusão dos prazos, mesmo se o outorgado só descobre ou somente poderia descobrir a falta depois de transcorrido o prazo; diversamente, na Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990, porque tratando-se de vício oculto, o prazo preclusívo inicia-se no momento em que o défice ficar evidenciado (art. 26, § 3ª)

Entende-se exercida a pretensão à responsabilidade pelos vícios do objeto se foi proposta a ação, ou se o outorgante recebeu a comunicação, com a escolha entre a redibição e a redução, e acordou naquela ou nessa. Se o outorgante foi condenado a devolver a contraprestação, a ação executiva prescreve conforme a lei.

§ 199. Dívidas e bens genéricos

1. Gênero e espécie. As expressões “gênero e “espécie”, em direito, têm sentidos precisos que não podem ser conspurcados pelo falar vulgar. Correspondem às expressões alemãs “Gattung” e “Art”. Nos povos latinos, a confusão é tal, que Jules Gruber, conselheiro do Tribunal Cantonal de Estrasburgo, na tradução do Código Civil alemão, pôs a mesma palavra no lugar das duas que estão no § 243, alínea 1ª. Diante do texto — “Wer eine nur der Gattung nach bestimmte Sache schuldet, hat eine Sache von mittlerer Art von Gflt zu leisten — o tradutor, em vez de pôr —‘Celui qui doit une chose qui nest déterminée que quant à son genre, doit la fournir despêce et de qualité moyennes’ — escreveu:

“Celui qui doit une chose qui nest déterminée que quant à son espéce, doit la fournir despéce et de qualité moyennes

No livro de B. Philip Vicat (Vocabulariurn iuris utriusque, 1, 225), lê-se que o gênero se opõe à espécie, e alude-se ao conceito filosófico de espécie, que é o mesmo da ciência do direito, posto que, às vezes, os jurisconsultos chamem espécie àcoisa certa, ao individuo (Genus speciei opponitur... idemque est, quod philosophis species, quemadmodum hanc iurisconsulti pro individuo accipiunt).

Na L. 54, D., de verborum obligationibus, 45, 1, refere-se Juliano a estipulações que, às vezes, concernem a espécies e, às vezes, a gênero, e acrescenta que, se estipulamos a propósito de gêneros, divisão entre os donos ou entre os herdeiros, há de ser por número.

No livro de E. Philip Vicat (Vocabularium luris utriusque, II, 284), frisa-se que os jurisconsultos chamam “species” aos corpos singulares (apud iurisconsultos singula corpora significat). Mas, em verdade, o que

importa é que se possa discriminar o que se tem de prestar, ou que se pode exigir, como o vinho que está na adega (veluti si vinum, quod in apothecis est), ou o dinheiro que está na arca (pecunia, quae in arca est).

Na L. 8, § 24, D., de transactionibus, 2, 15, Ulpiano fala de gêneros alimentícios e da permissão de se comutarem espécies, quando se deixou, por morte, para alimentos, espécies, alimentícias. Não se feriria a verba testamentária com a operação dentro do gênero.

Na L. 80, D., de diversis regu lis iuris antiqul, 50, 17, é de Papiniano: “ln toto iure generi per speciem derogatur et illud potissimum habetur, quod ad speciem derectum est’. Em todo o direito, o gênero é derrogado pela espécie e se tem como mais relevante o que se dirige à espécie. Por quê? Porque a espécie discrimina mais do que o gênero. Se quero certa espécie de café do porto de Santos, não quero qualquer café do porto de Santos,