regras que disciplinam a concessão de patente; (b) o INPI; portanto, qualquer interessado.
A legitimação subjetiva é ampla, porque cabe em qualquer dos casos de nulidade. E curioso observar-se que as leis entendem definir o “interessado”, assunto de direito público material, e não de direito processual, menos ainda de direito privado. A superioridade de uns povos sobre outros, em vez de só se fundar na maior parcela de liberdade de democracia de que desfrutavam, atraindo os inventores e os grandes empreendedores do começo do século XIX, em larga escala se arrima a patentes que “não podiam” ou “já não podiam ser concedidas” e em invenções que se compram para não serem usadas. Dai terem sugerido que a pretensão à tutela jurídica fosse “cerceada”.
3.Objeto da patente, pré-exclusões. Sempre que não possa ser objeto de patente, há nulidade. No estado atual do direito brasileiro, os casos são taxativos: quando não caiba, na enumeração, o privilégio, ou quando caiba em alguns dos casos de irregistrabilidade (nula e ineficaz).
Note-se que se faz causa de nulidade, e não de inexistência, tratar-se de objeto inadequado.
4. Interesse e prejuízo. Todos a quem aproveita, ou poderia aproveitar, a nulidade da patente, são interessados; de modo que ficam abrangidos os concorrentes e os consumidores. A pretensão pré-processual é própria, e nada tem de colaboração com os orgãos da administração pública. A pretensão de direito material é tipicamente de direito, qualquer que seja, e cumpre não se confundir com aquela. Aliás, para interpretarmos a regra jurídica sobre interessados, no tocante à pretensão à tutela jurídica e à legitimação resultante, temos de prescindir de qualquer texto anterior, por se tratar de lei processual sobre matéria processual e às vezes judiciária material. A legitimação processual e a legitimação material não precisam coincidir: a oposição administrativa e a pretensão à sentença de nulidade de patente concedida regem-se por princípios diferentes. O que o autor tem de provar é que sofreu, ou pode sofrer prejuízo. Não se trata de ação popular; não se trata, ainda mais, de violação efetiva de direito do autor. Basta que se possa figurar, com base em circunstâncias reais, esse prejuízo eventual. As atitudes relativas à legitimação para pedir a nulidade refletem as que se têm no campo econômico e político, no tocante às próprias concessões de patente. Onde domina o monopólio, ou o oligopólio, nacional ou estrangeiro, máxime em países coloniais ou semicoloniais, dificulta-se a nulidade ou a desapropriação das patentes, porque sobre a concessão e a mantença repousa todo o aparelho de viciamento da livre concorrência, com que não poderiam lutar as gerações de burocratas industriais depois que passou a era magna das grandes invenções práticas (nosso Democracia, Liberdade, Igualdade, os três caminhos, 585 s.).
5.Capacidade de ser parte e interesse. As leis inserem, de ordinário, regra jurídica atinente à legitimação ativa: e ligam quanto a marcas, a legitimação judiciária à legitimação nos procedimentos da administração para a concessão da patente. Questão delicada é a de se saber se o “interesse” sempre se prende a conceito com que se constrói o pressuposto subjetivo de ser parte, ou o pressuposto subjetivo processual (capacidade de estar em juízo), ou se há simples conceito para se verificar a existência da pretensão de direito material. Trata-se de capacidade de ser parte, porque qualquer pessoa só a tem no tocante à pretensão de nulidade de patente se há o “interesse”. Quanto a ser conceito de direito privado material, é de repelir-se essa afirmação: o interesse, no caso de o legitimado ser o interessado, por ter sido prejudicado com o privilégio, é apenas estado de fato, sem se apurar o prejuízo efetivo (basta o não poder usar do invento e estar em condição material de poder usá-lo); prendese à pretensão à tutela juridica, e não à pretensão de direito material, e o Estado, em vez de deixar a legitimação para se regrar segundo os princípios — dando ensejo à actio popularis, restringe-a. Por isso mesmo, é irrenunciável o direito: diz respeito a poder ser sujeito de relação jurídica processual. E matéria de capacidade de ser parte, e não de ser sujeito de relação de direito material. As reclamações administrativas referentes à prioridade, essas, sim, são dependentes de prejuizo efetivo que resulte da concessão da patente. Se a sentença repele a capacidade de ser parte, por faltar o interesse, nenhuma relação jurídica processual houve: nada feito quanto à entrega da prestação judicial. Pode ter esse interesse e propor ação a sociedade comercial irregular, enquanto duram os seus negócios. Pode tê-lo e não poder propor a ação a “comissão de segurança nacional” não personificada. Pode alguém ser comerciante de sapatos e não ter o interesse efetivo em invenção quanto a sola, se não mostra que tenciona explorar o invento, ou que o privilégio lhe diminuiu os lucros, ou pode vir a diminuí-los, ou lhe veda progredir, ou expandir os negócios.
(Não se confunda o conceito de “interesse”, de que aqui se trata, conteúdo do conceito de “interessado”, pré- processual, com o conceito de “interesse”, conceito já relativo ao exercício da pretensão à tutela jurídica. Pode faltar “interesse”, no segundo sentido, ao que, no entanto, é”interessado”, no primeiro sentido, tal como algum comerciante de sapatos, a que nos referimos: e ter “interesse”, no sentido de direito processual, o que não é“interessado”, e. g., o que apostou quanto à invenção.)
6.União, litisconsorte. Nos casos em que poderia propor ação, a União era litisconsorte, e não assistente. Litisconsorte necessário, a que se aplicavam as regras juridicas especiais. O litisconsórcio resultava de ter podido a Procuradoria da República, como orgão da União, intentar a ação de nulidade. Portanto, da sua pretensão à sentença constitutiva negativa e, preponderantemente, mandarnentol.
Não lhe cabia defender patentes. Quando muito, defender o ato administrativo como forma. Nunca o fundo. Em nenhum texto de lei se cometeu o erro de fazer dos Procuradores da República advogados graduados dos patenteados. Já é muito que se conserve esse instrumento internacional, tardio, das patentes, cujo fim é mais saber-se o que se descobre nos países fracos e se vedar o aproveitamento por eles das descobertas da ciência e da técnica. A legislação processual corta cerce a questão da competência e do litisconsórcio. Litisconsórcio passivo somente poderia existir se fosse dado à União pleitear a rescisão da sentença de nulidade, ou contra ela pudesser proposta a ação de nulidade. Não estava na lei. Uma vez que se conferiu propor ação de nulidade, sempre que essa ação tivesse de ser intentada, a União era Iitisconsorte necessário, pelo interesse de ordem pública que estava envolvido no julgamento. Luis Machado Guimaraes (Comentários, IV, 393) entendeu que não existia “qualquer disposição que atribua à União a posição de parte necessária, ativa ou passiva”, nas ações de nulidade. Sem razão, porque o litisconsórcio necessário resultava da situação de multiplicidade subjetiva da mesma demanda se a pretensão de direito material era tal que a coisa julgada material estabeleceria provável contradição fundamental entre dois julgados, um, pedido pelo prejudicado particular, e outro, pelo prejudicado estatal.
A concepção do interesse privado nas patentes como interesse primacial em relação ao do país ressente-se do mais típico individualismo jurídico, e justificou-se, por alguns decênios, depois de James Watt e dos grandes descobridores e inventores do começo do século passado. Já se não justifica, hoje em dia, quando não mais se conseguem grandes descobertas ou invenções. Todas são aplicações, e só aplicações que perderam, por outro lado, toda a procedência individual. Vêm dos trustes, dos cartéis, exatamente auxiliados pela publicidade que se dá, ou pela informação que resulta da incauta apresentação de alguma combinação, mais engenhosa, de origem individual. Nem se traga a fiux jurisprudência de certos povos nos últimos decênios. Eram momentos de falso nacionalismo, que obedecia às ordens dos patrões internacionais, não convindo ao Estado ser “parte” nas
questões de patente de invenção e ter de pôr à prova a sinceridade do seu anticapitalismo.
7.Litisconsórcío e assistência. A inserção das regras jurídicas sobre patentes de invenção, à maneira de enxerto, em lei, deu ensejo a supérflua referência às figuras subjetivas do litisconsórcio e da assistência, já tratadas pela lei. Apenas ficou, de útil, a parte, em que se exigiu a audiência em todos os termos do processo e sobre qualquer acordo que pusesse fim à demanda. “Todos os termos” (Decreto-Lei nº 7.903, de 27 de agosto de 1945, art. 84, § 2ª) significava todos os termos em que qualquer das partes, autor ou réu, tivesse de falar.
8. Acordo. “Acordo”; entenda-se, porém, que os Procuradores da República tinham, sob o Decreto-Lei nº 7.903, de 27 de agosto de 1945, art. 84, § 2ª, de ser ouvidos em qualquer transação, desistência, renúncia, confissão, ou requerimento de extinção do processo sem julgamento do mérito. Para desistir, o próprio Procurador precisava da autorização do Procurador-Geral da República.
9.Assistência pelos Procuradores da República. Nos casos em que o Procurador da República não poderia propor a ação, era-lhe permitido assistir, de acordo com as regras jurídicas do direito anterior, que, aludindo à assistência, punham em evidência que, além do litisconsórcio, havia a situação de assistente. Essa assistência, vinda do Decreto nº8.820, de 30 de dezembro de 1882, art. 55, correspondia à pretensão à vigilância que ficou do sistema da Lei nº3.129, de 14 de outubro de 1882, art. 5º, inciso 3º, depois de se lhe haver podado, pelo Decreto nº8.820, a pretensão à sentença constitutiva de nulidade ou de cancelação que aos Procuradores do país se conferia em todos os casos. Aqueles que restaram foram os do Código de Processo Civil de 1939, art. 332, li; os podados conservaram a pretensão à ajuda na demanda, que supunha a influência possível da sentença na relação jurídica entre a União e os patenteados (cp. arts. 93 e 147). Essa foi a construção do art. 332, § 2ª. Uma das consequências foi a subida dos recursos ao Tribunal Federal de Recursos, em todos e quaisquer casos. Na vigência do Código de 1939, o Procurador da República tinha ampla legitimação, como órgão da União, ou por ter de defender o interesse público. Hoje, tem-na o Instituto Nacional da Propriedade Industrial.
Resta saber-se a quem o Procurador assistia. A assistência no direito material das patentes de invenção decorreu do podamento, não eliminação, que sofrera a Lei nº3.129, com o art. 55 do Decreto nº8.820. Tinha, pois, a mesma situação subjetiva de outrora. Nunca se conferiu à União ser ré em ações de nulidade de patentes. Conferiu-se a pretensão à tutela jurídica para pleitear nulidades. Não seria estranho à técnica legislativa que ele assistisse ao réu; mas, de lege lata, nunca se lhe reconheceu tal função, nem lha atribui a legislação posterior. Certos, 1 X. Carvalho de Mendonça (Tratado, V, V Parte, 190 e 392, nota 3) e João da Gama Cerqueira (Privilégios de Invenção, 1, nº 295); sem razão, Carlos da Silva Costa (Jornal do Comércio, 9 de junho de 1938).
§ 185. Suspensão da eficácia da patente e do registro
1.Suspensão dos efeitos do concessão. O pressuposto objetivo para a suspensão dos efeitos da concessão pode consistir em ser contrária à lei, ou à moral, ou aos bons costumes, ou à segurança, à ordem, ou à saúde públicas, a concessão mesma ou o uso dela. Lei, aí, não é aquela a que se refere qualquer das causas de nulidade, pois seria atribuir-se tautologia ao legislador e ao mesmo tempo permitir-se a suspensão em qualquer caso; é outra lei que a de patentes de invenção. A concessão mesma pode ser imoral, ou só imoral o uso: contrário à saúde pública o produto, contrária à saúde pública (e. g., provocadora de pânico com repercussão na saúde) a própria concessão. Passa-se o mesmo quanto ao conceito de segurança pública. (Observe-se que o legislador de 1939 fizera a regra ser regra jurídica de arbítrio, posto que não puro, em vez de regra jurídica cogente, como fora sob a Lei nº 3.129, art. 5ª, § 3º, verbis “ficarão suspensos”).
Não basta a falta de pressuposto material ou formal da patente de invenção para que o juiz possa suspender os efeitos do ato que deferiu o pedido de patente de invenção, ou o seu uso. Há de ter sido infringida alguma lei pela concessão ou pelo uso, e. g., pelo emprego de substância que seja proibida no local, ou em geral. No sentido do que escrevemos na 2ª ed. dos Comentários ao Código de Processo Civil de 1939, a fl Vara da Fazenda Pública, a 17 de dezembro de 1958 (EU de 20 de dezembro).
2.Defeito da lei, correção “de iure condito”. No direito anterior, tinha de preceder requerimento. Ainda que contra a segurança pública, tirara-se ao juiz o determinar de oficio a suspensão! Privatistica, e ao excesso, a conduta do legislador, era mais dominada pelo princípio dispositivo do que fora de esperar-se no sistema jurídico. Somente se podia requerer, durante o processo e até a decisão final. Não era ligada à litispendência, menos ainda ao contraditório, a suspensão; de modo que o requerimento podia constar da própria petição inicial. Nenhum prejulgamento envolvia. Conferia-se ao juiz, mediante exame e fundamentação, ordenar a suspensão. Portanto, era caso de cognição superficial, como ocorria em certos processos executivos de que falamos, e de regra nas medidas preventivas impugnáveis ou transitórias.
O direito atual corrigiu o défice. O juiz poderá, preventiva ou incidentalmente, determinar a suspensão dos efeitos da concessão da patente de invenção e de modelo de utilidade, assim como do registro de desenho industrial, atendidos os requisitos processuais próprios. Do mesmo modo, poderá nos autos da ação de nulidade da marca, determinar liminarmente a suspensão da eficácia do registro e de seu uso.
§ 186. Ação de nulidade de marcas
1. Ações de nulidade. A respeito das marcas, liga-se a pretensão à tutela jurídica à legitimação de direito material. Todos os casos de recurso administrativo de particulares são recursos de prejudicado em relações de direito material, não sendo de estranhar-se que lá se ache o “direito” às armas e brasões, mas sendo de espantar haja quem interprete o texto como protectivo de armas dos brasões de família: são apenas armas e brasões “públicos”. A referência à legitimação de direito material para o ingresso em juízo está de acordo com a diferença entre o instituto das marcas e o instituto da patente de invenção. Seria perigoso confundi-los, e daí resultam enganos lamentáveis. A nulidade recai sobre o registro da marca que contiver um dos defeitos apontados pela regra jurídica sobre irregistrabilidade.
2. Função do Ministério Público. No direito anterior, indagava-se, em todos os casos em que o orgão da União não podia propor ação, a figura processual que assumia, intervindo, era a de assistente, equiparado a litisconsorte, pela influência que o julgado tinha na relação jurídica entre o Estado e a parte ré? Aqui, não era possível dizer-se a priori se assistia ao autor, ou se assistia ao réu, porque era demasiado privado o interesse do que obteve o registro para se supor interesse público do Estado. A expressão “fiscal da lei” apenas evitava o trabalho mental de se precisar qual a figura, e devemos riscá-la de toda exposição científica. Nem resolve a questão falar-se de “parte pública” (9, como Otto Mever (Deutsches Verwaltungsrecht, 1, 152 s.); ou de “partie jointe”. à maneira dos juristas franceses; ou de “representante de público interesse”, como James Coldschmidt (Das i/erwaltungsstrafrecht, 537), pois o juiz às vezes o é e, não raro, a parte; ou de pessoa que dá parecer no processo sem ser parte (unparteiischer t3utach ter); ou de ônus, ao lado ou diferente do interesse (cp. Konrad Hellwig, System, § 139, IV). O Procurador da República presentava, ai, o Estado fora da demanda, acima do interesse das partes, fora, portanto, de qualquer posição definida, ora do lado do réu, ora do lado do autor, ora contra ambos, e o seu interesse era apenas ligado ao fato de ter o Estado prometido “julgar” (entregar prestação jurisdicional) e a gravidade da espécie tê-lo posto do lado e quase à semelhança do juiz, auxiliando-o a dar decisão “justa”. Essa função, de ajuda ao juiz mais do que às partes, se vê bem diferenciada entre o orgão do Ministério Público nas ações de nulidade de casamento e o defensor matrimonii, que é parte. Em tais casos, o órgão do Ministério Público nem faz afirmações (não postula), nem produz prova — tem o dever de imparcialidade desde o início até a coisa julgada, relembrando ainda os temores de defeitos do processo de inquisição (A. Lôffler, Organisation der Justiz, 35). Não raro, escorrega para o passado de onde veio, e dá-nos a miniatura contemporânea do ‘promotor inquisitionis”, depravação da missão do Estado. Nos casos dessa nota, o órgão do Estado auxilia o juiz a proferir sentença justa.
§ 187. Procedimento
1. Rito processual ordinário. As ações de nulidade de patente de invenção e de modelo de utilidade, assim como de nulidade de desenho industrial e de marca foram ‘especiais”, no direito brasileiro, por serem sumárias. Perderam essa especialidade; e no entanto, continuaram a figurar na mesma categoria. As leis aludiram, superfluamente, à ordinariedade de rito. As ações de nulidade de concessão de patentes e de registro de desenho industrial podem ser propostas a qualquer tempo da vigência do privilégio no foro da Justiça Federal, diversamente da ação para decretação de nulidade do registro de marcas, cuja pretensão preclui em cinco anos contados da data de sua concessão. O legitimado passivo tem o prazo de sessenta dias para a resposta.
Pode dar-se a extinção do processo sem julgamento do mérito, ainda contra o INPI quando em função de autor; a fortiori, interveniente. Procedente a pretensão constitutiva negativa e trânsita em julgado a decisão, o decisum opera retroeficácia à data do depósito do pedido, incumbindo ao INPI publicar anotação para a eficácia erga omnes.
O preceito cominatório é meio idôneo para impedir que alguém use marca registrada por outra pessoa (Supremo Tribunal Federal, 18 de julho de 1903; idem, Tribunal de Justiça de São Paulo, 27 de setembro de 1918, RT 27/407). A ação de nulidade tem de atacar a concessão e o registro, para desconstituir o privilégio, de que deriva o uso, e a ação é constitutiva-manda-mental.
2. Competência, no caso de cumulação. Questão delicada é a da cumulação com a ação de indenização e o aforamento da causa. A conexão é evidente. Pergunta-se: a competência ratione materiae das ações de nulidade atrai, ou pode ser excluída pela conexão como causa determinante ou pela conexão como causa modificadora (prorrogação) da competência? A regra jurídica que firma competência ratione materiae, não pode ser atingida pela que regula a prorrogação, que não concerne a competência ratione materiae. Resta saber se a competência pela conexão, pré-exclui a incidência da regra jurídica ratione materiae, ou as outras regras de direito sobre competência. Ora, a conexão “determina”. De modo nenhum é obstáculo a essa determinação a regra jurídica de competência, porque o privilégio da União é de outra natureza que de simples “matéria”, e por isso, e não pela distribuição das competências, é que resiste à deslocação. A conexão pode determinar a competência, sem se lhe aplicar regra jurídica que só se refere à prorrogação. O óbice à perda da competência por parte dos juizes é de ordem política, não de ordem processual. Esse óbice não existe quanto a irem a eles as causas conexas da justiça comum, pois toda justiça especial por causa do interesse do sujeito, que é parte, contêm a competência geral como base. As ações de indenização podem ser cumuladas com as de nulidade de patentes de invenção e de modelo industrial, e de registros de desenho industrial e de marcas no Juízo Federal. Não se trata, portanto, de prorrogação.
De modo nenhum a conexão afasta o Juízo Federal; o que se passa é que esse atrai as causas conexas com a de nulidade de patente ou de registro.