Audiência dos cônjuges O juiz tem de ouvir os cônjuges sobre os motivos do pedido A ratificação do pedido de separação judicial é formalidade essencial e constitui parte integrante da comunicação de vontade e

da declaração, que foi a petição inicial no juízo dúplice da separação consensual. Pode esclarecer algum item da petição, até mesmo alterá-lo, desde que mantenha o pedido de separação consensual. Ratificado o pedido, o desaparecimento do cônjuge não obsta à homologação (Tribunal de Justiça de São Paulo, 12 de fevereiro de 1913); não assim, a morte, ainda que a separação judicial esteja em grau de apelação (1ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal, 9 de julho de 1906, RD 1/368; Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de fevereiro de 1919). Aliter, se em grau de recurso extraordinário, intentado do acórdão que reformou a sentença homologatória por quaestio iuris segundo o art. 102,111, a), b), c), da Constituição de 1988. E preciso cuidado em não se confundirem as ações de nulidade de casamento (absoluta e relativa) com as ações de separação judicial. As de nulidade dizem respeito ao passado, o elemento declarativo é maior, posto que sejam ações constitutivas. As ações de nulidade e anulação correm contra o morto. Não coincidem a legitimação ativa e a legitimação passiva, nas ações de nulidade ou anulação, e nas ações de separação judicial. As ações sobre existência do casamento são ações declarativas.

15. Ratificação ou retratação. Sob o Código de 1939, art. 643, que provinha do Decreto nº181, de 24 de janeiro de 1890, art. 86, havia prazo legal inicial de reflexão, para se ratificar, nunca menor de quinze dias, nem maior de trinta. A ratificação antes de iniciado o prazo não valia (nulidade não-cominada). Dizia-se que não valia se depois de expirado, salvo força maior (Câmaras Reunidas do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 30 de outubro de 1947, AJ 87/274; 5ªCâmara Cível, 11 de maio de 1951, DJ 16 de abril de 1953; 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 5 de fevereiro de 1947, RT 166/616, e 5 de junho de 1947, 168/678), mas isso se chocaria, hoje, com o art. 1.122, § 2ª, do Código de 1973.

A ratificação tem de ser feita pessoalmente. Não se admite representação (2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná, 20 de janeiro de 1948, Paraná i 47/171). A ratificação há de ser na presença do juiz (3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de setembro e 20 de novembro de 1947, RT 170/583; 6ª Câmara Civil, 2 de maio de 1947 e 27 de fevereiro de 1948, 167/688, e 173/738; 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 19 de julho de 1948, Há 37/52; 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 17 de março de 1951) e por ele assinada (sem razão, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, a 15 de setembro de 1947, OD 50/254). A 3ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 20 de novembro de 1947 (RT 171/648), permitiu a ratificação perante o juiz no dia, e a lavratura e assinatura do termo noutro dia, o que é contra os princípios (com razão, a 6ª Câmara Civil, a 2 de abril e a 13 de agosto de 1948, 173/742, e 176/652, e a 1ª Câmara Civil, a 14 de setembro de 1948, 177/304, que manda ouvi-los de novo). Se um dos cônjuges (3ªª Câmara Civil, 16 de setembro de 1948, 177/316: 1ª Câmara Civil, 28 de outubro de

1948, 178/166; sem razão a 2ª Câmara Civil, a 28 de setembro de 1948, 177/611); porém nada impedia que se fixassem dois prazos (cp. 3ª Câmara Civil, 20 de abril de 1950, 186/710).

Quanto à designação do dia, há de ser depois de se haver completado o prazo mínimo; portanto, se o prazo foi de quinze dias, no décimo sexto dia, não incluido o dia do despacho. Tinha de ser pedida de inicio, ou após a

marcação do prazo, ou após se haver completado o prazo. Se o juiz designou o dia no despacho de fixação do prazo, sem que se houvesse pedido a designação, entendia-se que o fez por ter sido implicito o pedido de designação, e hão de manifestar-se os cônjuges, aceitando a designação ou não a aceitando, pois, aceita, expressamente ou pela ciência sem imediata manifestação de não servir o dia a ambos, ou a um deles, surge o dever de comparência, só invocável para que não se torne ineficaz a petição inicial com a invocação da regra juridica sobre força maior. A designação de outro dia pelo juiz era nula (5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 2 de abril de 1950, RT 187/800), salvo se houve impedimento ou não-comparência do juiz, ou se vai haver impedimento ou não-comparência desse ou se ocorreu para qualquer dos cônjuges motivo justificado de não-comparência. Se o juiz havia marcado prazo que foi de menos de quinze dias e a ratificação se deu no décimo sexto dia, não havia nulidade; porque decorrera o tempo mínimo de reflexão. Era erro dizer-se como disse a 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,a 26 de dezembro de 1952, que era nulo o processo se o prazo de reflexão concedido aos cônjuges foi inferior a quinze dias. Nulo seria o despacho, nessa parte; e nula a ratificação que antes do décimo sexto dia se operou. Se depois ou no décimo sexto dia, satisfeita foi a ratio legis.

A qualquer tempo, ainda que em grau de recurso, as partes podem desistir (Tribunal de Relação do Rio de Janeiro, 28 de outubro de 1919); mas um só, depois da ratificação, não pode desistir (Direito de Família, 1, 2ª ed., 377). Se a separação judicial não foi homologada e houve recurso de ambas as partes, ou de uma, podem ambas desistir dos seus recursos, ou a que recorreu desistir, sozinha. Aí não há retratação do pedido, mas desistência do recurso.

A 2ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 24 de setembro de 1940 (RT 128/240), entendeu que a falta de audiência dos cônjuges não acarreta nulidade do processo. Tal afirmação romperia com o princípio da relevância de todas as regras de forma e com o principio da relevância das regras sobre audição das partes. Ora, o art. 1.122 é insofismável: ‘t. ouvirá os cônjuges Trata-se de nulidade não-cominada. O que se pode passar é o que se passaria com qualquer outra nulidade dessa natureza (Código de 1973, arts. 244-249, 245 e 248), principalmente o que se prevê nos arts. 244, 248 e 250.

A mesma 2ª Câmara Civil julgara bem, pronunciando a nulidade, no acórdão de 26 de maio de 1942 (RT 137/643), tal como, anteriormente, a 1ª Câmara Civil, a 10 de março de 1941 (RT 130/667).

A expressão “ratificar” está, aí, em vez de “recomunicar” e não no de “declarar ex novo”. E integração.

Morto um dos cônjuges, extingue-se a pretensão à separação judicial, pois, a ação. A 1ª Câmara Cível da Corte de Apelação do Distrito Federal (9 de julho de 1906, RD 1/368) e o Tribunal de Justiça de São Paulo (28 de fevereiro de 1919) assim julgaram. Posteriormente, a 4ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo (23 de julho de 1942, RF 92/718) entendeu que a morte, depois de homologada a separação consensual, quando em grau de apelação a ação, não a extingue. Negar-se-ia, assim, o principio de que em causa de separação judicial, ou de divórcio, não cabe sucessão. A solução seria injusta, porque eliminaria a retratabilidade essencial à ação e estabeleceria coisa julgada formal, sem comunicação da sentença a uma das partes, a que faleceu. As próprias ações de nulidade de casamento são, a priori, sem sucessão: é a lei que abre exceções a isso. Admitir- se que se constitua a separação judicial (ou o divórcio), cuja sentença é constitutiva negativa ex nunc, quando não há mais casamento, pois um dos cônjuges morreu, seria absurdo. Esse argumento não prevalece quanto às ações de nulidade de casamento, porque essas são de eficácia constitutiva negativa ex tunc: no passado há casamento, para ser decretada a nulidade, se a lei acha que deve admitir a hereditariedade da ação iniciada. Naturalmente, não se está a cogitar da ação de nulidade de casamento em que houve a chamada substituição processual, sendo que, ainda nos casos de casamento nulo por infração de regra de competência, a propositura pelo orgão do Ministério Público é dependente da vida dos cônjuges.

Às vezes, as leis brasileiras empregam a expressão “ratificação” no sentido de reafirmação ou recomunicação de conhecimento, ou de recomunicação de vontade, em lugar de se aterem ao sentido estrito, têcnico, em que se fala de “ratificar” o negócio jurídico nulo. Qual a função da “ratificação” nos pedidos de separações consensuais? A de asseverar que a vontade dos cônjuges de separarem judicialmente persistiu. Portanto, não- revogação. A comunicação de vontade inicial era, pois, revogável; e a lei, em vez de se satisfazer com o simples decorrer do prazo, para que cessasse a revogabilidade, exige a explicitude dessa vontade de não revogar. A relevância da matéria, que é a sociedade conjugal, e a experiência da vida, que aponta a freqúência das conciliações entre separandos, sugeriram que se adotasse o pressuposto da ratificação, que tem aí o

conteúdo da afirmação da conservação da vontade antes comunicada.

A lei poderia ter-se satisfeito a) com o prazo para revogar o pedido, ou b) com a exceção de conciliação, à semelhança da separação litigiosa, ou exigir e) a ratificação. Fez a essa pressuposto necessário.

A autuação e a distribuição fazem-se, excepcionalmente, depois de decorrido o prazo e antes do ato judicial da ratificação. Assim, temos a inquirição das partes pelo juiz, perfeitamente explicável e de grande alcance, e tal inquirição era separadamente; depois, se incidente o art. 1.122, § 1ª, 2ª parte, do Código de 1973, a fixação do prazo para a ratificação; a ratificação, que é comunicação de vontade e declaração, ao mesmo tempo (obter, na separação litigiosa, onde não há declaração de vontade, salvo acidental), e faz-se por termo nos autos; ouve-se o orgão do Ministério Público: sobem os autos, conclusos, ao juiz. Se a data do art. 1.122, § 1º foi além dos trinta dias, a nulidade é nãocominada (art. 244; antes, no Código de 1939, art. 273; cp. 4ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 12 de abril de 1945, RF 102/491).

O órgão do Ministério Público é fiscal, não parte (2ªCâmara Civel da Corte de Apelação do Distrito Federal, 22 de abril de 1919). A falta importa em nulidade não-cominada.

Na separação consensual, exige-se a audiência do órgão do Ministério Público. Entendeu a 3ª Câmara Cível do Tribunal de Apelação do Rio Grande do Sul (22 de julho de 1943, 3 23/463), que não intervém o orgão do Ministério Público se litigiosa a separação. A interpretação, aí, tem de ser a fortiori. Se se exige na ação de separação consensual, com mais forte razão na litigioso (veja Tratado de Direito Privado, Tomo VIII, § 830, 10).

16. Desistência. A desistência antes da ratificação, em que resulta a retratação, tem o efeito de, sendo feita pelos dois, excluir qualquer traço do processo, de que nenhuma anotação fica no cartório; feita por um só, vale o processado, que fica arquivado, juntando-se-lhe a própria retratação. Só as partes podem requerer certidões ou cópias dessas peças.

§ 229. Recurso e coisa julgada

1. Recurso. No Código de 1939 havia a apelação de ofício, de modo que somente passava, formalmente, em