Momento em que se aprecia o vício do objeto Sempre se teve como decisivo o momento da conclusão do contrato Recentemente, E Pringsheim (The Decisive Moment for Aedilician Liability, Arch lues d’Histoire d,

Droit oriental, Revue internationale das Droits de l’Antiquité, 1, 545-556) mostrou que os textos não permitem tal conclusão, que se arraigara, sem controvérsia, O momento decisivo é o da traditio, salvo se a relação jurídica é de consumo (Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, art, 26, § 39.

Mostrou ele não serem exatas as fórmulas da actio redhibitoria e da actio quanti minoris conforme Otto Lenel. Quanto àquela (546-555), o edicto que se tem na L. 1, § 1, D., de aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris, 21, 1, prova que o “cum veniret só se refere aos dicta et promissa, e não aos vícios ocultos, e somente no tocante àqueles é que importa o momento da assunção da garantia, e não o da subsistência dos vícios. Trouxe a exame a L. 43, D., de contrahenda emptione et de pactis inter ernptorern et venditorem campositis et quae res venire non possunt, 18, 1, a L. 56, pr., e a L. 52, D., de aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris, 21, 1. Reputou alteradas a L. 20 e a L. 19, § 6, D., 21, 1, e a L. 3, C., de aedilici is actionibus, 4, 58. O edicto concernente à venda de bestiais não alude aos dita prornissave e contém o “cum veniret”, no que se afastou do edicto referente à venda de escravos. Mais: a stipulatio ab aedilibus proposita fez decisivo o momento da tradição. No que tange à actio quanti rninoris, que lhe parece clássica, a referência à venditio, foi entre Célio Sabino e Sálvio Juliano (L. 25, § 1, D., de exceptione rei iudicatae, 44, 2), mas há correlações com a actio redhibitoria.

5. “Contratos comutativos” e responsabilidade por vícios do objeto. No correr da exposição evitaremos falar do preço, porque o direito privado brasileiro se libertou da subordinação da pretensão à responsabilidade por vícios do objeto ao negócio jurídico bilateral da venda e compra. O direito privado refere-se, amplamente, a “contrato comutativo

Na L. 8, § 24, D., de transactionibus, 2. 15, Ulpiano refere-se a “cumutar” no sentido de prestar vinho por óleo, ou óleo por vinho, ou algo por outra coisa (vel si vinum pro eleo vel oleum pro vino vel quid aliud commutativ), inclusive se algo que está num lugar por algo que se acha noutro (ut quae erant ei Romae alimenta relicta, in municipio vel in provincia acciperet ‘‘el contra). Na L. 23, D., de usu et habitatione, 7, 8, é de Nerácio que o proprietário não pode comutar a espécie da coisa usuária (Usuraie rei speciem is cuius proprietas est nuilo modo commutare potest) e de Paulo que a razão está em que não pode empiorar a situação do usuário (deteriorem enim causam usuarii facere non potest), e mesmo comutar pelo melhor é empiorar (facit autem deteriorem etiam in meliorem statum commutat).

Contrato comutativo é todo negócio juridico bilateral em que há prestação ou contraprestação. Em vez de diminuição do preço, redução do preço ou minoração do preço, havemos de falar de diminuição da contraprestação ou minoração da contra-prestação. Pode tratar-se de preço, no sentido de prestação em

dinheiro, e pode não se tratar de preço.

Quem recebe o bem, objeto de negócio jurídico comutativo, recebe o bem com as suas qualidades e o seu tamanho. Não se pode dizer que a vontade negocial só se dirigiu à coisa tal qual é, com abstração das suas qualidades; nem que se precise de cláusula para se tornar exigida a qualidade, pois que não é mais do que motivo. Ninguém quer a coisa em si, sem atenção às suas qualidades (com razão, Werner Rume, Eigenschaftsirrtum und Kauf, 11 s., 23 s.,). De jeito que a explicitude ou a interpretação tem de mostrar quais as qualidades, inclusive certas quantidades e extensões que qualificam (o corte de fazenda não dá para vestido), porque se quer a coisa tal como seria de esperar-se conforme o tráfico, ou conforme os anúncios, ou conforme o que se buscou.

Os catálogos, os prospectos, os anúncios, os cartazes e menções em vitrina, mostruários e classificações por lugares, números, letras ou outras indicações exprimem afirmações de existirem as qualidades a que se alude, explícita ou implicitamente. Porém há qualidades que se supõe existirem sem se precisar de qualquer referência. Nas lojas, nos armazéns e na generalidade das casas de comércio não se vendem objetos usados. Objetos usados só se entende que se acham nas casas de objetos usados, ou se há informação escrita ou oral de que se trata de objetos usados.

As qualidades, inclusive as extensões e quantidades que qualificam, que não são exigidas pelo uso do tráfico, ou não foram apontadas, explicita ou implicitamente, pelo figurante outorgante, ou pelo figurante outorgado, precisam de cláusula. O relógio de ouro não precisa ser da melhor composição metálica. Porque tais qualidades são motivos; e os motivos somente passam a ser elementos do suporte fático se trazidos pela vontade ao conteúdo do negócio jurídico. Daí a importância, no trato comercial, de se distinguirem das qualidades negociais as qualidades extranegociais, que podem vir a ser “negocializadas’, isto é, tidas como inerentes ao bem tal qual se promete ou se entrega.

Outro ponto que merece atenção é o relativo à natureza da responsabilidade por vicio do objeto. Trata-se de responsabilidade contratual, e não de responsabilidade anexa ao contrato.

A responsabilidade pelos vícios do objeto tanto se refere aos vícios do objeto corpóreo como aos vícios do objeto incorpóreo, como patente de invenção, obra literária, científica ou artística, e o próprio fundo de comércio ou empresa.

A venda e compra de maquinismos é sempre com a garantia de bom funcionamento, de modo que há prazo — explícito ou implícito — para dentro dele se reclamar (2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 17 de junho de 1952, RE 156/258, com fundamento errado, in casu, de se tratar de venda e compra a contento: Q Câmara Civil, a 3 de setembro de 1953, RT 218/205; Câmaras Civis Reunidas do Tribunal de Alçada de São Paulo, 1ª de dezembro de 1954, 233, 366; 4ª Câmara Civil do Tribunal de Alçada, 18 de dezembro de 1956, 263/503; 3ª Câmara Civel do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, 15 de julho de 1953, Ai 108/370).

Nas compras-e-vendas de objetos que têm de ser montados para que se verifique se não têm vícios ocultos, o prazo somente corre do início do funcionamento (6ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 24 de outubro de 1950, RT 189/819).

A inércia ou a anuência explícita do vendedor importa confissão da rescindibilidade. Não se pode dizer que, com isso, esteja rescindido o contrato: ou há distrato, que tem de ser na mesma forma do contrato, ou há apenas confissão de rescindibilidade que estabelece situação de fato. Tem-se como se rescindido estivesse (como se estivesse havido eficácia sentencial) o que apenas é rescindível, mas tão inequivocamente o é que justifica a atitude dos contraentes.

6.Conhecimento pelo adquirente do bem. Se a lei atribui ao conhecimento de certo fato alguma eficácia, é que esse conhecimento entrou como elemento no suporte fático de algum fato jurídico. A eficácia é desse. Se o conhecimento só existe se a pessoa sabe qual a importância jurídica, ou material, do fato conhecido, depende da regra jurídica. Pode bem ser que ela entenda incluída no simples fato do conhecimento essa captaçâo do papel do fato. No conhecimento que a regra juridica sobre vício redibitório impõe, para não poder ser enjeitada a coisa ou não se poder pedir a diminuição do preço, há de estar compreendido o vício; não basta o conhecimento externo da coisa: é preciso que se saiba haver o vício, pois só assim deixa de ser oculto.

Distinguem-se bem a comunicaçâo de conhecimento e o conhecimento em si mesmo quando se presta atenção às espécies em que basta ter-se conhecido e, pois, não é preciso comunicação: ou há declaração ou manifestação de ciência; ou, ainda que essa declaração (ou manifestação) não se dê, pode ser provado o ter conhecido do fato a pessoa. Assim, A comprou a B carregamento de gêneros alimentícios e B comunicara a A, por uma carta e por telegrama. respectivamente, que os gêneros a tinham os vícios a’; e os gêneros b) tinham os vícios c); porém A não leu a carta que recebera, por ter falecido, no dia, sua mulher, e o telegrama lhe não chegara, por interrupção das linhas telegráficas. Num e noutro caso, A não teve conhecimento do que E lhe comunicara e pode enjeitar os gêneros a, restituindo o alienante o que recebeu, com perdas e danos, ou pedir abatimento do preço. Mas cabe a A o ônus de provar que, a despeito da comunicação que E fizera, não lera a carta (Konrad Hellwig, Wesen und subjektive Begrensunq der Rechtskrajt, 392), por algum motivo admissível (acrescentemos), porque o fato de se abster de ler as cartas, que chegaram ao destino, não pode, de regra, ser a prejuízo do que fez a comunicação (Andreas von Tuhr, Der Aliqemeine Teu, II, 130. Aliás, se há motivos fortes para que A, tendo lido a carta, ou o telegrama, duvide do conteúdo, não se lhe pode imputar conhecimento. Quanto ao telegrama, ou carta, que não chegou, nenhuma eficácia tem a comunicação de conhecimento: frustrou-se.

Quando a comunicação de conhecimento é bastante em si, o que se substitui no ato jurídico stricto sensu é a recepticiedade pessoal pela recepticiedade edital (= total), ou pela recepticiedade indireta (aviso a B de que constituiu mandatário).

7. Prazo preclusivo. O direito privado estabelece prazo preclusivo para o exercício da ação redibitória. Não há suspensibilidade, nem interruptibilidade (cf. 1ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 16 de novembro de 1944, RT 143/202); aliter, quanto às regras jurídicas publicísticas da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 26, § 2ª, acerca da proteção e defesa do consumidor, editadas nos termos da Constituição de 1988, arts. 59, XXXII, 170, V, e 48 de suas Disposições Transitórias. Se, pelo contrato, explícita ou implicitamente, a aquisição é condicionada à experimentação, o prazo preclusivo não ocorre, antes que essa se dê ou tenha de dar-se (certa, a 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, 19 de outubro de 1942, RF 101/301, e 3 de maio de 1943, RT 158/325; sem razão, a 2ª Turma, a 16 de dezembro de 1941, e o Supremo Tribunal Federal, a 2 de setembro de 1942, 143/328, e 158/893). Por exemplo: se o defeito do motor não poderia ter sido verificado antes da expiração do prazo preclusivo, a ação é a de adimplemento não satisfatório (cf. 5ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 13 de abril de 1938, RT 116/167, e 120/208). Em geral, as compras-e-vendas de máquinas cujo defeito somente pode ser verificado após a instalação, ou que não poderia ser experimentada imediatamente (e. q., não houve ainda energia elétrica no prédio, ou depende da vinda do engenheiro instalador a demora da instalação além do prazo), não se há de contar o prazo preclusivo (2ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 6 de maio de 1941, RT 134/548/136/197 e 137/572). No sentido do que acima dissemos, o Supremo Tribunal Federal, a 27 de agosto de 1964, a propósito de automóveis com defeitos só mais tarde revelados (DJ, apenso, 5 de novembro de 1964).

Certo, quanto à ação de adimplemento não-satisfatório, a 3ª Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, a 2 de agosto de 1945 (RT 158/7 85: “Trata-se de refrigerador que devia ter determinada capacidade de refrigeração prevista no contrato, mas que não produziu o resultado desejado”, a 1ª Câmara, a 24 de setembro de 1945 (161/236: “Em se tratando de compra de máquina, que deva ser entregue montada e em funcionamento o prazo de prescrição (!) começa a fluir da entrega definitiva, ou seja, após a conclusão da montagem e experiência da máquina”); a 3ª Câmara, a 5 de junho de 1946 (164/709); a 2! Câmara, a 4 de fevereiro de 1947 (167/719): “...a verificação da esterilidade do gado vacum não pode ser feita no curto prazo de quinze dias da tradição dos animais”); e a 5ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 26 de novembro de 1948 (178/851).

Se foi dado prazo para a verificação, as regras sobre prazo preclusivo, em caso de vício redibitório, não incidem. Absurdo porém, o acórdão da 3ª{ Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, a 28 de outubro de 1948 (RT 178/218), que — por ter sido pregada ao solo a máquina adquirida — a considerou parte integrante do imóvel para o efeito de ser aplicada a regra jurídica sobre prazo preclusivo em se tratando de vício de imóvel. Isso não tem qualquer fundamento em direito: se há prazo, só após ele se conta o prazo

preclusivo; a integração da máquina ao imóvel, ou a sua ligação a ele, como pertença, de modo nenhum tem qualquer influência; é fato posterior à entrega (certa, a 4! Câmara Civil, a 1ª de setembro de 1949, 186/100). Se não há prazo de experimentação, a ação a ser proposta é a de inadimplemento satisfatório (confundiu as duas a sentença publicada na RT 161/236).

Não há pensar-se em invocação da regra jurídica sobre prazo preclusivo, se a coisa entregue foi outra que a devida (3H Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 18 de março de 1948, RT 173/763). Com a

preclusão nada tem a questão da identidade do objeto.

Tampouco é de confundir-se a ação redibitória ou a ação quanti minoris, com a ação de anulação por erro quanto à qualidade essencial da coisa, como se A compra tela, que se diz de autoria de pintor célebre e não no é (4ª Câmara do Tribunal de Apelação de São Paulo, 25 de maio de 1944, RT 152/513), nem com a ação de anulação por dolo, essencial ou acidental.

Se, diante da impugnação, o dador substituiu a coisa, o prazo preclusivo conta-se da entrega da segunda coisa (3ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 18 de dezembro de 1944, RT 157/208). Aliás, dá-se o mesmo quanto ao prazo prescricional da ação de inadimplemento satisfatório.

Cabe o prazo preclusivo da ação redibitória ou da quanti minoris em se tratando de venda com reserva de domínio (3ª Câmara do Tribunal de Apelação do Distrito Federal, 11 de dezembro de 1942, RT 145/721); e de troca (Tribunal de Justiça de São Paulo, 28 de outubro de 1932, RT 86/299).

A reclamação ou notificação não tem lugar, quando o vendedor exige do comprador que examine os gêneros antes de os receber, nem depois de pago o preço (cf. 2ª Câmara Civil do Tribunal de Justiça de São Paulo, 8 de maio de 1934, RT 90/335). Trata-se de principio geral de direito, invocável no direito civil e no comercial. Se o comprador reenvia a coisa comprada ao vendedor, e este a aceita, ou, sendo-lhe entregue contra sua vontade, a não faz depositar judicialmente por conta de quem pertencer, com intimação do depósito ao comprador, presume-se que consentiu na rescisão da venda. Se depois de pago o preço, se foi após recebimento (= nem antes, nem no ato), presume-se que houve anuência.

Tratando-se de venda e compra de refugos ou por preço de refugos, ou retalhos, ou salvados, não cabe a ação redibitória ou quanti minoris (sobre os refugos, 3ª Câmara Civil do Tribunal de Apelação de São Paulo, 28 de abril de 1943, RT 144/206).

Se há venda a contento, não cabe invocar-se a preclusão, que só se refere às ações edilícias (Supremo Tribunal Federal, 19 de outubro de 1942, DJ de 23 de março de 1943, 1.550).

§ 196. Anulabilidade e vícios redibitórios

1.Redibir e anular. Os pressupostos para a redibição não são os mesmos para a anulação por erro. A doutrina tateou a respeito da concorrência ou não-concorrência das pretensões e ações. a) Houve quem excluisse a anulabilidade, se cabe a redibição (e. g.,L. Enneccerus, Lehrbuch, , 30ª-34ª eds., 427; Hugo Rehbein, Das Búrqerlíche Gesetzbuch, 1, 140, nota 3; Fr. Liebmann, Eigenschaft und Sachmàngelhajtung, 102; Franz Haymann, Anfecbtung, Sachmàngelgewàhr u. Vertragserfúllung, 11 s.). b) Outros entenderam que nenhum laço existe entre elas e podem ser intentadas as ações, independentemente (inclusive usada a “impugnação” alemã Paul Oertmann, Recht der Schuldverháltnisse, 3ª-4ª eds., 2, e ao § 450; 2. Simeón, Recht und Rechtsgang, 1, 370; Rudolf Leonhard, Der Allgemeine TeU, 496; Richard Schmidt, Anfechtungsrecht wegen Eigenschaftsirrtums und Wandelungsanspruch, 109; M. Heinecke, Das Verháltnis des Wandelungsanspruchs zur Anfechtung des Kaufs wegen Irrtums, 35). e) Outros apenas excluem a anulabilidade por erro na qualidade se é caso de redibição (Heinrich Dernburg, Das Btirgerliche Recht, II, 3ª ed., 71; H. Staub, Rommentar, II, T ed., 842 e., Siegmund Schlossmann, Der Irrtum, Ober wesentliche Eigenschaften, 57 s.; F. Haussmann, Der

Irrturn, 45 s.; W. v. Blume, Das Verhãltnis des Anfechtungsrechts zur Wandelung, Das Recht, 11, 351; E. Corves, Das Verhàltnis des Wandelungsanspruchs beirn Kauf zu der Anfechtung wegen Irrturns, 41 5.; P. Stahlschmidt, § 459 BGB. u. § 119 Abs. 2, 65).

2. Crítica e soluçâo. Primeiro observemos que a ação de anulabilidade por erro abrange mais casos que as de vícios redibitórios, ao mesmo tempo que há casos em que pressupostos da redibição ocorrem sem que se dêem todos os de anulabilidade por erro. Certos estavam Rudoli Leonhard (Der Irrtum ais Ursache nichtiger \Iertràge, 2ª art., 172) em mostrar que há concorrência de leis em suportes láticos que de modo nenhum coincidem em todas as posibilidades, e 1(. Wolzendorff (Zur Frage der Konkurrenz von Eigenschaftsirrtum und Mángelgewãhr, Jherings Ja,-hrbOcher, 64, 318 s.), em frisar que a identificação entre a falta de qualidade essencial da coisa e o vicio é impossível (falta de qualidade essencial, segundo o tráfico, não é vicio). Na anu- labilidade, o erro está em se representar falsamente a realidade; na redibição, a representação realiza-se falsamente (Max Wolff, Sachmângel beim Raul, Jherings Jahrbúcher, 56, 40 s.) O que há de comum é a divergência entre representação e realidade:

em ambas, o comprador não alcança o que representou e esperava (August Bechmann, Der Raul, 111, 2). No direito comum, houve a tendência a se considerar a redibição como caso de erro (e. g. K. A. v. Vangerow, Lehrbuch, 1, 7ª ed., 119) e a expressão erro nos escritores, a propósito de vícios, revela-a. Mas quem desconheceu o vício oculto, tão oculto que o pode ignorar o alienante, não erra. Não erramos a respeito do que de todo ignorávamos.

Não há lacuna em se não tratar, em textos de lei, da relação entre a anulabilidade por erro e a redibição, como pareceu a Siegmund Schlossmann (Der Irrturn úber wesentifche Eigenschaften, 52). Toda consequência da propositura de uma ação, em vez da outra, só diz respeito à atitude do autor, que, perdendo na ação de anulabilidade, pode pedir o menos, que é a redibição, mas, propondo a de anulabilidade, sem lhe ser cumulada a outra, pode dar ensejo a que se pense ter renunciado à de redibição, aliás de prazo preclusivo, bem mais curto que o prazo de prescrição da ação anulatória. Se há ressalva, nada se pode inferir sobre renúncia.

§ 197. Duas pretensões em alternatividade

1. Direito ao objeto e pretensões por vício do objeto. Depois da entrega, quando o outorgado já tem o que se lhe prestou, o seu direito ao objeto foi ferido pelo vício do objeto. Duas pretensões lhe nascem, a de redibir e a de pedir abatimento do preço. Só as pode exercer alternativamente, ainda pelo sistema da Lei nº8.078, de 11 de setembro de 1990, art. 18, parágrafo 1ª, posto que possa o consumidor diante de vi cio do produto e do serviço, deduzir uma de três, e não somente duas, pretensões:

a) à substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições, b) á restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, c) ao abatimento proporcional do preço. Os textos do direito brasileiro correspondem á última fase da evolução do direito sobre os vícios do objeto. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitada por vícios ou defeitos ocultos que a tornem imprópria ao uso a que é destinada, ou lhe diminuam o valor. A regra jurídica é aplicável às doações gravadas de encargo. Em vez de enjeitar a coisa, redibindo o contrato, pode o adquirente reclamar abatimento no preço.

Contra o comodante não pode ser invocada regra jurídica sobre redibição. Se o comodante conhecia o vicio e o ocultou, sabendo que os danos podiam advir ou adviriam, houve ato ilícito absoluto; portanto, há responsabilidade extracontratual. Não se há de pensar em culpa in contrahendo, porque, se o comodante veio a saber do perigo depois da conclusão do contrato, também é responsável (extracontratualmente, frise-se).

A respeito dos legados o direito brasileiro contém regras jurídicas sobre as despesas e riscos da entrega, sobre as pertenças, o estado, o lugar da prestação e as novas aquisições, porém nada se diz quanto a defeitos e vícios da coisa legada. A matéria depende da natureza do legado e constitui assunto árduo. Logo se aclara quando se

discriminam as espécies de legados.

a) Se a coisa pertence á herança, não responde o onerado, nem pela evicção, nem pelos vicios redibitórios. b) Se a coisa lhe pertence, responde pela evicção e pelos vícios, quando a verba testamentária permitia que se adquirisse outra coisa equivalente ao que o testador legava, porque então é como se fosse genérico, ou, melhor, alternativo, o legado, cabendo a opção ao legatário, porque o testador ignorava os vícios e a alternativa, ai, favorece o legatário, e não o herdeiro. c) Se é legado in faciendo, responde pelos vícios e pela evicção, porque, em geral, a sua responsabilidade é a de um vendedor. d) Se genérico, responde pelos vícios e pela evicção. Salvo se a escolha tem de recair, absolutamente, entre coisas da herança, porque, então, nem pelos vícios jurídicos nem pelos defeitos físicos responde o onerado (E. Herzfelder, Erbrecht, cJ. uon Staudingers Kornmentar, V, 9ª ed., 594). e) No legado alternativo, não responde: a determinação foi do testador, e o onerado apenas decide dentre os objetos por ele determinados.

a) Na L. 21, pr., D., de aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris, 21, 1, Ulpiano define “redibir’: fazer o vendedor ter, de novo, o que tivera, o que se consegue com a devolução, daí chamar-se redibição, quase re- dar (redditio). No texto está: “Redhibere est facere, ut rursus habeat venditor quod habuerit, et quia reddendo id fiebat, id circo redhibitio est appel— lata quasi redditio.” Havia resoluçâo do contrato, e não nulidade ou anulação. Sobre isso e a Lei de D. Duarte, de 18 de março de 1435, Tratado de Direito Privado, Tomo IV, § 360, 1.

Redhibere é re-habere. Aí, reaver o preço, ou, quando, hoje, se cogita de todos os contratos comutativos e das