Hipoteca judiciária A hipoteca judiciária é efeito anexo da sentença, não efeito da sentença como fato (sem razão, Enzo Enriques, La Sentenza come fatto iuridico, 121) O elemento mandamental da sentença de

condenação é bastante, segundo os princípios de direito processual, para o registro. Há dever do juiz. Não obsta à ação constitutiva negativa por fraude contra credores (anulatória, ou revocatória falencial), nem à incidência da regra jurídica falencial sobre ineficácia.

6.Exceção e réplica revocatôrias. A defesa, a que se referem leis falenciais, são as integrações da contestação pelo credor ou os seus embargos como executado. Há litisconsórcio. O credor, que pode invocar a regra jurídica sobre ineficácia, não contesta, nem embarga de executado: embarga de terceiro; bem assim o credor que ainda não tem por si a abertura do concurso ou da falência. Sempre que o credor pode, fora da ação de anulação, ou de revogação, alegar a fraude contra credores, ou integra contestação, ou embarga de terceiro (não de executado) — coisa diferente de exercer a exceptio pau liana. Pode dar-se que a tenha de alegar contra o excipiente, e então usa de réplica.

7.Anulação e revoqação; ação e exceção. No direito brasileiro, não há a regra jurídica geral sobre restar exceção de toda ação prescrita, nem sequer, quanto às anulabilidades. De modo que se levanta a questão de se saber se. em caso de simulação, ou de fraude contra credores, prescrita a ação, resta ao terceiro, órgão ou representante do poder público, que não propôs a ação de anulação por simulação lesiva a terceiro, a entidade estatal ou ao povo, ou o terceiro, ou síndico que não propôs a ação de fraude contra credores, a de nulidade ou de anulação, ou a de revogação, ou a exceção de simulação ou de fraude contra credores. As ações declarativas de ineficácia, de direito comum ou concursal, essas são imprescritíveis, por serem declarativas. No direito anterior, a ação de anulação por simulação deixava exceção (Álvaro Valasco, Decisionum Consultationum, ac Rerum Iudicatarum, II, 370 s.). O autor não é, ex hypothesi, figurante. Pode não ter tido qualquer noticia do ato simulado. Se a lei fala de se contar o prazo desde a data em que se realizar o ato ou o contrato, não nos adianta criticar, de leqe ferenda, o texto da lei, por ter encambulhado as ações por erro, ou dolo, de que são titulares figurantes do ato jurídico, portanto pessoas que necessariamente o conheceram, e as ações de simulação ou fraude contra credores, cujos titulares são terceiros, que podem ignorar por muito tempo, ou sempre, o vício da simulação ou da fraude contra credores. O legislador fixou o prazo, a contar-se do dia em que se realiza o ato juridico. Não podemos entender que o terceiro conheceu necessariamente nesse dia a simulação, ou a fraude contra credores. Se admitimos a sua ignorância, fazemos correr contra ele prazo de prescrição, o que de modo nenhum poderia ser justificado. Ou se entende que o prazo cabe do dia em que há publicidade do ato jurídico,

ou se há de admitir que, não proposta a ação dentro do prazo legal, resta ao terceiro a exceção. Todavia, ainda a respeito da exceção, poder-se-ia levantar a questão de se precisar, ou não, da alegação e prova de não ter tido ciência do ato jurídico simulado ou fraudulento o terceiro. A melhor opinião é no sentido de se entender que a data do ato jurídico, quanto ao terceiro, é a do registro, e que a simulação ou fraude pode ser alegada e provada, como exceção, quando se pretenda atribuir eficácia ao ato jurídico que prejudique o terceiro, se tal atribuição seria criminosa.

§ 210. Extinção e prescrição da ação de anulação

1.Direito romano. A restituição no íntegro e o interdito somente se exerciam no ano útil (L. 6, § 14, e L. 10, § 18 D., 42, 8.) Discute-se o dia inicial, em que começava a experiundi potestas, era o mesmo para os dois remédios jurídicos: correria a) do dia da venditio bonorum (L. 10, § 18), ou b) da Venditio (= conclusão do negócio jurídico fraudulento), pois é só de venditio que fala a L. 6, § 14, tirada de Ulpiano, ao comentar o Edicto, ou se c), distintamente, conforme o remédio jurídico? como em a), Th. Reinhart (Die Anfechtungsklage wegen Verkúrzung der Glãubiger, 53), A. Maierini (Dei/a Revoca degli atti fraudolenti, 3ª ed.. 393) e Otto Karlowa (Rómische Rechtsgeschichte, 1, 49). Como em b), A. E. Rudorff (Ulber dier rutilische Concursordnung, Zei tsch rift fà r Rech tsgesch ich te, VIII, 79 s.). O argumento a favor de /4 é o de que faltava a palavra “bonorum” na L. 6, § 14, mas é de notar-se que a inserção feriria a gramática, confundindo tempos (E. Serafini, Dei/a Revoca degli atti fraudolen ti, 1, 211 s.) e seria inconcebível que ação tocante ao curador, cujo ofício cessava com a venditio, dessa começasse (E. Huschke, Publius Rutilius Rufus, Zeitschrift Júr Civilrecht und Prozess, 14, 64 s. fraco o contra-argumento de B. Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrecl-zts, II, 9ª ed.,1.011, nota 21, de que também os credores eram legitimados, e de nenhum valor o de Alois Brinz, Lehrbuch der Pandekten, 1, P ed., § 123, 533, e outros de que o curador podia (!) intentá-la após a venditio bonorum). Pergunta-se, contra b): jpor que Ulpiano só se referiu à uenditio? Mais: jomo contar-se da venda, se somente com a Missio in bona nascia a ação? A escapatória De TH. Reinhart de poder o credor marcar o dies a quo, por se tratar de acho arbitraria, é de repelir-se, uma vez que a arbitrariedade da ação não ia até a esse ponto (E. Serafini, Dei/a Revoca degli atti fraudoieri ti, 1, 208).

A ação justinianéia era para o ano útil (cl. L. 1, pr., L. 6. § 14, e L. 10, pr., e § 181. O prazo de quatro anos, que se entendeu ter sucedido ao de um (L. 7, C., de temportbus in integrum restitutionis, 2, 52), não concernia à ação pauliana —só se referia às restitutiones in integrum que persistiam fora da restituição em caso de fraude, que desaparecera. Nem o direito luso-brasileiro admitiu que tal afirmativa falsa de J. C. Koch (Dissertatio de praescriptione restitutionis in integruni, § 3) e outros entrasse no sistema jurídico: sempre se pensou na L. 1, pr., e na L. 10, pr. e § 18.

2.Direito brasileiro. (a) Extinto cada um dos créditos, extinta está a ação de anulação que tinha o titular do crédito ora extinto. À ação de anulação pode-se renunciar. A declaração de que se sabe que o devedor insolvente vai contrair dívida, ou alienar bem, e de que se assente em que o faça, impede que a ação nasça, pois fraude não há, quanto ao credor assentinte. Nenio fraudare videtur eos qul sciunt et consentiunt. De renúncia, expressa ou tácito, à ação só se pode falar depois que a ação nasce.

(b) De ordinário, fixa-se o prazo prescricional, por simetria com as prescrições das outras ações de anulação por defeito de vontade, não por sugestão histórica da L. 7, C., de temporibus in integrurn restitution is, 2, 52, que as Ordenações Afonsinas (Livro [li, Título 126, § 5), Manuelinas (Livro III, Título 86, § 7) e Filipinas (Livro III, Titulo 41, § 6) receberam.

A ação por enriquecimento injustificado, no direito anterior, extinta a ação pauliana, só em trinta anos prescreveria, salvo quanto ao terceiro de boa-fé (L. 10, pr.; 1 3. E. Zúrcher, Die Actio Pauliana, 42; sem razão, Th. Reinhart, Die Anfechtungs klage wegen Verkúrzung der Gidubiger, 27; V. Otto, Die Anfechtung von Rechtshandlungen, 173; P. Grútzmann, Das Anfechtgsrecht der benachteiligten Konkursgàubiger, 97). Não cabe hoje.

§ 211. Anulação de negócios jurídicos onerosos do insolvente, ciente o outro figurante, e enriquecimento injustificado

1.Direito romano. Se o terceiro ignorava a insolvência do outro figurante, não pode ser anulado por fraude contra credores o negócio jurídico oneroso. A notoriedade, a que leis se referem, é ciência geral; portanto, o terceiro é tido como sciens. Discutia-se, no direito comum, se, a despeito de não caber a ação pauliana, era de propor-se, satisfeitos os pressupostos, a de enriquecimento injustificado. Trazia-se à baila a L. 6, § 10. D., quce in fraudem creditorum facta sunt ut restituantur, 42, 8. Trata-se de texto interpolado, pois que Labeào, a que se atribui, não poderia ter dito o que lá está escrito: ao seu tempo, o impúbere de modo nenhum se obrigaria (sem se distinguir se oneroso ou gratuito o negócio jurídico). Ao tempo de Ulpiano, é duvidoso que se hajam mudado os princípios; mas o direito justinianeu admitia a ação contra o impúbere, na medida do enri- quecimento. Daí ser sem base a discussão quanto a caber a ação se gratuito o titulo (Th. Reinhart, Die Anfechtungsklagewegen Verkúrzung der 0/aubiger, 108), ou se, também, quando oneroso (A. Maierini, De//a Revoca degli atti fraudolenti, 3ª ed., 181), ou só em se tratando de doação (Emil Meischeider, Die preussische Gesetzgebung Ober das Anfechtungsrecht der G/àubiger, 62; V. Otto, Die Anfectung von Rechtshandlungen, 123 s.).

O impúbere, se respondia em caso de ação pauliana, respondia como quem adquirisse a titulo gratuito — pelo enriquecimento injustificado, o que não dava ensejo a se invocar a L. 6, § 10, para dela se tirar regra jurídica geral (cp. Siro Solazzi, La Revoca deg/i Atti fraudolenti, nel diritto romano, 1, 3ª ed., 168 s.).

2.Direito brasileiro. O enriquecimento injustificado supõe que não haja a dívida. Ora, se houve a fraude contra credores e ocorre a anulação, incide a regra jurídica sobre restituição; se não houve, nem por outra causa é nulo ou anulável o ato juridico, ou se prescreve a ação de anulação, o ato jurídico é imune a ataque, e não seria de pensar-se, tampouco, em ação de enriquecimento injustificado. Se houve crime, e não só fraude anulativa, perdura a exceção, e a ação pelo ato ilícito absoluto só prescreve no prazo que a lei estabelece.

§ 212. Ações cautelares

1.Para prevenir atos do adquirente ou beneficiado. Se o ato fraudulento pode ter maior extensão de efeitos se o adquirente ou beneficiado transfere ou constitui direitos sobre o que adquiriu, ou com que se beneficiou, é possível ao autor ou autores pedirem a medida cautelar do sequestro. Tratando-se de bem imóvel, o registro, no registro de imóveis, da citação feita para a ação de anulação por fraude contra credores, basta a estabelecer a ineficácia relativa de quaisquer atos que firam os direitos do autor ou dos autores.

2.Se há medida caute/ar antes do ato fraudulento. Se o devedor vai praticar o ato fraudulento, ou se há risco de que o pratique, discute-se pode o credor propor medida cautelar.

No direito brasileiro, a resposta é negativa. Ou o estado de insolvência já existe e o credor pode provocar o concurso de credores, ou a falência; ou não existe, e o ato, que se teme, é que estabeleceria a insolvência, espécie em que o credor pode protestar, com a notificação ao terceiro, ou, por edital, aos que possam vir a ser beneficiados pelo ato fraudulento, ou, se satisfeito o requisito de ser provável a ocorrência de causar danos, de difícil reparação, pedir arresto dos bens, o que não se liga ao temor da fraude, mas o fato subsumível na regra jurídica. Se o crédito é sob condição, ou a termo, o arresto é de pedir-se, não concedido, ficaria sem proteção a pretensão (Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, 1, 243: “Pro credito autem in diem, vel conditionali mandatum suspicionis fugae relaxari potest, si superveniat deterioratio debitoris, ad hoc, ut caveat de solvendo, adveniente die, et purificata conclitione ‘9. Então, preparatória a medida cautelar, o prazo para a propositura da ação só se conta do advento da condição ou do termo.

§ 213. Eficácia das sentenças na ação de anulação

1.Natureza das sentenças anulatórias. Ambas as ações e ambas as sentenças são constitutivas negativas, ações de anulação, ainda que se trate da espécie em que a anulação se fundou em atribuição de preferência (e. g., hipoteca, penhor, ou outra garantia). A regra jurídica sobre restituição ao estado anterior incide. Não se trata de ação real. A eficácia imediata à constitutivídade negativa é a condenatória; não se lhe pode cumular a de reivindicação (aliter, a ação de decretação de nulidade). Pede-se que restitua, com os frutos até a entrega, “e assim restituida”, escrevia Gregório Martins Caminha (Tratado da Forma dos Libelos, 20), ‘mande nela fazer execução pela dívida e sentença dele autor, de modo que seja pago”. A cumulação é da ação contra o terceiro (constitutiva negativa) com a ação contra o fraudador; depois vem a ação ludicati, oriunda da sentença na ação contra o fraudador, ou contra ele e o terceiro: a sentença na ação de anulação por fraude não contém o mandado executivo, porque não cabe cumulação. Se houve ou se não houve a cumulação, tem de haver execução de sentença (actio iudicati da ação de anulação por fraude). E preciso não se confundir a eficácia da sentença na ação de anulação por fraude contra credores (constitutiva negativa) e a eficácia da decisão declarativa de ineficácia da alienação em fraude de execução, para a qual basta a citação do terceiro, a fim de se prosseguir na execução (Antonio de Sousa de Macedo, Dicisiones Supremi .Senatus Iustitiae Lusítaniae,189: “...de iure nostri Regni per Ordinationes supra allegatas, si novus possessor, quando possessionem adeptus est, scivit vel scire debuit litem agi, privabitur sine ulIa mora, aut citatione: si autem nec scivit, nec scire debuit, citabitur, et de iure suo audietur summarle, cognita veritate absque alio processu’; Manuel Gonçalves da Silva, Commentaria ad Ordinationes Regni Portugalliae, 111, 297), se da execução não tinha, por outro modo, ciência, nem devia ter. Se se crê com direito, tem de vir com os embargos de terceiro.

Os atos jurídicos podem ser parcialmente atingidos pela decretação da anulação por fraude contra credores, se há separabilidade.

2. Destino do valor restituído. Anulados os atos fraudulentos, a vantagem resultante reverte em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. Tentou-se tirar da L. 10, §§ 6-8, D., quae in fraudem creditorum facta sunt ut restituantur, 42, 8. que a sentença somente aproveitaria aos credores prejudicados, àqueles a quem o eventus damni atingiu (e. g., Laspeyres, Uber Anfechtung von Zahlungen mit der actio pau bana, Archiv fOr die civilistische Praxis, 21, 43; Emil Meis cheider, Die preussiche Gesezetzgebung Ober das Anfechtungsrecht der Glaubiqer, 89; Th. Reinhart, Die Anfechtungsklage wegen Verkúrzung der Glàubiger, 132 5.; H. Hasenbalg, Zur Lehre von der actio pauliana, 47 s.). O dano pode somente ter sido a um e em verdade somente poderia ter sido aos credores anteriores. Ulpiano não disse que só aproveitaria aos prejudicados, nem sequer, só aos anteriores. Lembre-nos que o curator bonorum agia no interesse da massa, e o próprio credor legitimado agia com o fim de proteger a massa, razão por que não se “revogava” somente até onde fosse o prejuízo a ele, mas todo o suporte fático caía (cf. L. 10, § 22) e o réu não se liberava solvendo a dívida ao autor (L. 10, § 8). Se só um fora prejudicado e esse recebe a divida, claro é que o eventus damni desaparece; se, porém, há prejuízo a outros e um dos credores vai a juízo, o réu, que lhe pague a dívida, não consegue com isso eliminar a ação. Ulpiano diz, firmemente, que não. O que é certo é que, para nascer a ação de anulação, é preciso ter havido diminuição do patrimônio, tal que, prejudique credores anteriores; mas a eficácia sentencial aproveita a todos, anteriores ou não, que se admitem ao concurso de credores.

3. Frutos. No direito romano clássico, a restituição dos frutos era integral, tratando-se da restitutio in integrum (L. 10, §§ 20 e 21, que somente a ela se referiam; dai a contradição dos textos da L 10, §§ 20 e 21, e ). Tratando-se do interdictum fraudatorium, regia o principio da L. 3, D., de vi et de vi armata, 43, 16: “ln interdicts exinde ratio habetur fructuum, ex quo edita sunt, non retro”, com a alteração da L. 25, §§ 4 e 6, 42, 8, isto é, restituem-se os frutos percebidos e os maduros ao tempo da alienação. No direito justinianeu, não importava se o terceiro tinha a coisa em seu poder, no momento da contestatio litis; se não podia restituir, prestava o (cl quod (nterest, estabelecido previamente, com o juramento do autor (L. 5, § 1, D., si quid in fraudem patroni factum sit, 38, 5, sobre a actio Fabiana).

No direito justinianeu, restituia o conscius fraudis os frutos: também as despesas posteriores ao juízo, salvo o ius toilendi que tivesse o possuidor de má-fé (P. Grútzmann, Das Anfechtungsrecht der benachteiligten Konkursgláubiger, 91). O réu não-ciente da fraude restituia aquilo com que se houvesse enriquecido (L. 6, § 1,

e L. 10, § 5), ao tempo da propositura da ação (sem razão, O. Schãnemann, Die Paulianische Niage 38, que pensou em restituir-se o com que se enriqueceu ao tempo do ato jurídico fraudulento).

No direito brasileiro, a restituição dos frutos é nos termos da regra jurídica sobre restituição ao estado anterior, e, sem qualquer invocação das regras jurídicas peculiares à proteção da posse, o réu tem o ius tollendi se o teria o possuidor de má-fé.

4.Danos ao réu. Na anulatória, o credor réu pode sofrer danos devido ao ato do fraudador. Se estava de má-fé, o direito brasileiro não lhe reconhece qualquer ação contra o devedor; mas há a regra jurídica sobre a restituição ao estado anterior. Sem lei, não se poderia criar a favor do credor de má-fé direito de regresso (sem razão, A. Crouber, De l’action paulienne en droit civil français contemporain, 428; Antonio Butera, Dell’Azione Pauliana o Revocatoria, 659; Radouant, em Planiol-Ripert-Esmein, Traité pratique de Droit civil français, VII, II, 268, ainda ao lado da garantia por evicção); nem seria admissível pensar-se em ação de evicção, considerada terceiro a massa (A. Maierini, Delia Revoca degli atti fraudolenti, 416 5.; Antonio Cicu, L’Obbligazione nel patrimonio dei debitore, 79); nem a ação de evicção ou a de enriquecimento injustificado (Radouant, VII, II, 268), dois absurdos; nem há eficácia executiva imediata da sentença de anulação. A má-fé do adquirente não exclui a ação de restituição ao estado anterior.

§ 214. Eficácia da sentença na ação revocatória falencial

1.Força constitutiva negativa. A força da sentença constitutiva negativa, na ação de revogação, é só no plano da eficácia; não atinge o ser do ato jurídico. Daí dizer-se que é só entre as partes, devedor e adquirente, réus, e credor, autor. O bem volta, não ao devedor propriamente, mas à massa falencial; fica ao credor réu o crédito contra o devedor réu. Se houve apenas assunção de divida, nada precisa voltar, porque tudo se passa em abstrato: o devedor continua a dever, mas o crédito do credor réu não pode figurar entre aqueles que vão ser satisfeitos com os bens da massa. Dá-se o mesmo em relação a subadquirentes e sub-beneficiados atingidos pela sentença, por terem sido réus ou por terem adquirido ou recebido benefício após a publicidade registária da citação, ou da sentença, ou após alguma medida cautelar.

A revogação dos atos do falido apenas torna ineficaz os atos; não os anula: os atos são válidos e válidos permanecem, salvo posterior anulação segundo os princípios das anulabilidades. Na anulação, atinge-se o ato jurídico mesmo. Na revogação falencial, o que se tem por fito é pôr-se à disposição do síndico o de que se dispôs. Basta, portanto, por ela atacar-se a eficacia.

Embargos de terceiro não têm os credores concursais ou falenciais, com alegação de fraude contra credores. Antes do concurso, sim: ou se não foram admitidos, sem coisa julgada que negue a existência dos seus créditos, ou os desconstitua. Não implica isso não poderem alegar ineficácia relativa, ainda se com cursais ou falenciais. O credor que invoca regra jurídica falencial sobre ineficácia relativa é terceiro e como tal pode embargar. (A propósito da ação de anulação, disciplinada em Código Civil, e ação revocatória, de que trate lei falencial, cumpre advertir-se em que alguns escritores caem em graves confusões. Uns, de lei falencial à mão, criticam a lei civil; outros, agarrados ao mirante civilistico, parecem impermeáveis aos conceitos da lei especial. Trajano de Miranda Valverde, Comentários á Lei de Falências, 1, 371 s., escreveu que os efeitos da anulação do ato por fraude não abrangem senão as próprias partes e os terceiros que hajam procedido de má-fé, subsistindo, assim, o ato e, portanto, os direitos que os terceiros de boa-fé tenham adquirido com fundamento nele. E acrescentou: vê-se, pois, que a ação revocatória — a do Código Civil — não é ação de anulação. Para isso, citou o art. 109 do Código Civil de 1916, que absolutamente não no diz. No art. 109 apenas se formulou regra jurídica sobre legitimação passiva, na ação de fraude contra credores. A ação é ação de anulação: a sentença tem eficácia constitutiva negativa no tocante à existência do ato jurídico; era anulável o ato jurídico, foi anulado e passa a não existir. Muito diferente é o que se dá quanto à ação revocatória, que retira algo ao suporte fático do ato jurídico, para que o efeito ou os efeitos não sejam ofensivos à esfera jurídica dos legitimados ativos e mais pessoas beneficiadas pela lei especial. Confundir-se ação de anulação com ação revocatória é pretender-se interpretar o Código Civil com a lei falencial, iex speciaiis, e — o que é mais grave — recorrer-se a teoria definitivamente repelida pela ciência, qual a das anulabilidades relativas.)

2. Eficácia executiva mediata. A sentença, na ação revocatória, tem eficácia mediata que basta para se iniciar a execução. Gera, portanto, actio iudicati, tal como a ação anulatória. De iure condendo, poder-se-ia pensar em eficácia executiva imediata; mas, evidentemente, não há isso na lei, nem quanto à ação anulatória, nem quanto à revocatória. A carga de eficácia executiva é 3, e não 4.

O síndico ou o credor vencedor na ação revocatória não leva à massa outro crédito contra o devedor (sem razão, Antonio Cicu, L’Obb)igazione nei patrimonio dei debitore, 56 e Luigi Cosattini, La Revoca degli otti