invalidade, ou nulo. De iure condendo, ou a) se entende que, havendo a nulidade, a vítima tem o dever de alegá-la antes, e o juiz o de pronunciá-la, ou b) apenas se dá ao juiz pronunciá-la, sem se excluir ao figurante o arguir a anulabilidade sem impedir a anulação. O argumento a favor de a) consiste em se fazer ressaltar que a anulação vai contra os efeitos do ato jurídico e o ato jurídico nulo não os tem. Tal concepção do anulável, exatamente coincidente com o inválido eficaz, agradou aos juristas alemães, devido ao conceito de “impugnação”, que eles adotaram, apagando-se, assim, um tanto da invalidade para se pôr em relevo o ataque à eficácia. Porém essa solução técnica não é melhor do que a que se formou, durante séculos, para se definir o anulável; nem é necessária, como pareceu a Rudolf Leonhard (Beitráge zur lrrtumslehre, Deutsche iuristen- Zeitung, 10, 20), e a G. Planck (Kommentar, 1, 4ª ed., 280). Com razão, Theodor Kipp (Uber Doppelwirkung im Recht, insbesondere úber die l≤onkurrens von Nichtigkeit und Anfechtbarkeít. Festschrift fOr Ferdinand von Martitz, 211 e 224 s.). O que se tem de dizer (e é tautológico) é que a nulidade passa à frente; o que se pede é a anulação, mas, ao bater o juiz na cunha, pelo vício, que arrebentaria o ato jurídico, todo ele se esboroa. Em alguns casos de coação, o ato jurídico se torna imoral, ou o é. Uma coisa é a pretensão à tutela jurídica, que tem o coacto, ainda que nulo o ato jurídico (pessoa forçada a receber quantia para não separar judicialmente ou divorciar), e outra, a ação de direito material, res in iudicium deducta. A doutrina alemã, excluindo que se peça a decretação da anulabilidade do ato jurídico nulo, desatende a isso.
2. Ordem das questões. Na concorrência das anulabilidades, há certa ordem de apresentação, pela abrangência. a) Quem tem ação de anulabilidade por dolo tem mais do que se só tivesse ação de anulabilidade por erro. Porque no suporte fático do ato jurídico eivado pelo dolo há o elemento do erro, contido no elemento do dolo. Não exclui isso que, noutro ponto do mesmo ato jurídico anulável por dolo, haja elemento de erro, sem que tenha havido dolo. Por exemplo: dolo e erro na transmissão. Idem, quando se dá concorrência legislativa: uma lei aponta o dolo; outra, o erro, sem o admitir incluso no dolo. B) Quem tem ação de anulação pela coação pode tê-la também por erro ou dolo, ou as duas. Por exemplo: B, coagido por A, dirige manifestação de vontade a C, ou mesmo a A, crendo que não tem suficiência para se fazer ato jurídico, ou que é nulo (não só anulável); 8, coagido por A, assina contrato, em que A diz ser dono da colheita, sem no ser, e ao mesmo tempo troca os limites do terreno (coação, dolo e erro, respectivamente). Não raro o dolo ou a coação, ou ambos concorrem
com os vícios ocultos da coisa, nos contratos comutativos. Quanto ao erro, não; as qualidades, de que tratam as regras jurídicas sobre a nulabilidade dos atos jurídicos, não são as mesmas de que fala a regra jurídica sobre vícios redibitórios, razão por que acabam os prazos preclusivos, concernentes à ação quanti minoris e à ação redibitória sem ter expirado o prazo prescricional das ações de anulação. Quem compra vinagre em vez de vinho erra; não tem ação redíbitória ou quanti minoris, tem ação de anulação por erro (Franz Haymann, Anfechtung Sachmúingelgewdhr und Vertragserfíillung, 10 s.). Quem compra vinho, que se diz não ácido e é ácido, a ponto de poder invocar a regra jurídica sobre vícios redibitórios, não erra, ignorou o que era oculto.
3. Ação revocatária falencial. Diferente é o que se passa em relação à ação revocatória falencial. A diferença da revogação da doação, por ingratidão de donatário, a ação revocatória do credor, por fraude contra credores, tem por fito a subtração à manifestação de vontade do devedor (vox) do que foi vontade de fraudar credores. A sentença, que se profira, favoravelmente ao autor, sanciona a subtração daquele elemento volitivo de que resultaria, ou de que resultou o eventus damni aos credores. A manifestação de vontade do devedor, no que não ofenderia nem ofende os credores, fica. O ato jurídico não deixa de ser. Não cai no nada. Não há qualquer decretação de anulação, à diferença do que ocorre com a ação anulatória fundada no ter o ato provindo de devedor insolvente. A revocatória, que se baseia na lei de falências, somente revoga quanto àquele elemento volitivo, de que falamos; não decreta nulidade, nem anula. Por não se verem tais diferenças entre as ações anulatórias e as revocatórias falenciais (noutros sistemas jurídicos também revocatórias ordinárias), gravemente se turvou a discussão, a ponto de se ter recorrido ao inadmissível conceito de nulidade subjetivamente relativa, ou de anulação subjetivamente relativa.
§ 163. Desconstituição do ato jurídico nulo
1.ãlegação da nulidade. A nulidade, salvo se é exigida. por lei, a decretação judicial, pode ser tomada em consideração pelos funcionários públicos administrativos, desde que conste de processo, se bem que a eficácia da sua decretação em despacho administrativo se tenha de limitar ao plano do direito processual administrativo. Se o ato administrativo é sujeito a apreciação judicial, a despeito da preclusão no plano administrativo, também o é a decretação de nulidade; se o não é, nem por isso a decretação de nulidade impede que se lance mão da ação em juízo para a alegação e prova da validade. E, então, de se notar que a eficácia da sentença não é constitutiva negativa: quanto à pretendida nulidade, é declarativa positiva, como o seria a sentença desfavorável na ação de nulidade; quanto à decisão administrativa em si mesma, constitutiva negativa dessa, pela existência, no sistema jurídico, da apreciação judicial dos atos dos poderes públicos. O funcionário público nega a sua colaboração com os negócios jurídicos nulos, cuja decretação de nulidade não foi reservada à decisão judicial. se lhe incumbe, por exemplo, proceder a registro, ou, em se tratando de mandamento judicial não-trânsito em julgado, levantando dúvida. Outrossim, há de negar a sua colaboração, integrativa de forma ou de fundo, se está em causa a constituição de negócio jurídico que seria nulo.
2.Alegações e princípio da eventualidade. A nulidade é maior falha que a anulabilidade. Por isso mesmo, pode essa ser invocada eventualiter; quer dizer: para o caso de ser repelida a alegação de nulidade. Passa-se o mesmo com as exceções e as rescisões: primeiramente se há de julgar a nulidade; caso seja improcedente o pedido de decretação, julgar-se-á a exceção, que é simples encobrimento de eficácia, ou a rescisão, que é abertura da relação jurídica. Por outro lado, em princípio, ainda que só se alegou a anulabilidade, ou a rescisão, ou só se levantou exceção, é dado ao juiz — e é do seu dever — decretar a nulidade, incidenter. As vezes, resulta provada a sua ocorrência das próprias palavras daquele que propôs a ação, exigindo o cumprimento, como se o autor deixa escapar a ilicitude do objeto. Outras vezes, o que poderia argúi-la, cala; nem por isso o juiz se exime do dever de decretá-la, pelo princípio da irrenunciabilidade das alegações de nulidade, raramente excetuado, inclusive quanto às nulidades por efeito de forma (Hans Reichel, Zur Behandlung formnichtiger Verpflichtungsgeschràfte, Arch iv for civilistische Praxis, 104, 135).
3. Tempo para a alegação da nulidade. Sempre que regra especial não há, que exija ação autônoma, a nulidade pode ser alegada a qualquer tempo do processo, mesmo incidenter. Trato incidental diz-se o da matéria, quando não seja a do pedido na ação proposta, e, no tocante à nulidade, ainda quando a ação se refira a algum efeito
que se pretenda ter sido produzido pelo ato jurídico nulo. A regra é não ser preciso propor-se a ‘ação” de nulidade, que é constitutiva negativa: basta alegar-se a nulidade, ou vê-la o juiz, ainda em ação de declaração. Porém isso não significa que a ação de nulidade seja declarativa, como se alastrou ainda entre grandes juristas. A expressão “declaração de nulidade” trai a reminiscência romanística do “nullus = inexistente”.
4. Transferência da ação. A ação para decretação da nulidade de relação juridica pode ser transferida, porque é ligada ao interesse e, pois, ao direito subjetivo à desconstituição. Com a transferência, que só é útil se não podia alegar a nulidade o adquirente, esse pode exercer a ação em nome e interesse próprios. A procuração in rem suam seria outra coisa posto que Andreas von Tuhr (Der Alígemeine Teil, II, 282, nota 14) tenha negado aquela e só admitido a essa. O transferente está diante de ato jurídico que é, embora nulamente; a transferência aproveita ao transferido, sempre que, sem ela, não poderia ele alegar a nulidade e, não na alegando, o negócio jurídico o atingiria. Quem compra estabelecimento, em que alguns negócios jurídicos nulos criariam obrigações, mas a nulidade decorreu de ilicitude de objeto alegável pelo adquirente do estabelecimento, não precisa de que se lhe transfira ação de nulidade: tem interesse e ação. Se, porém, não houve compra do estabelecimento, e a alguém aproveitaria a decretação da nulidade, para que pudesse contratar com a outra pessoa que negociou nulamente, há interesse em adquirir a ação de nulidade. Dir-se-á que, contratando com ela, poderia alegar a nulidade do negócio jurídico anterior; porém isso falharia onde essa pessoa não pudesse alegar a nulidade, por ser sua a torpeza, e onde a pessoa, que a poderia alegar, estivesse de posse das provas.
5. Quem pode alegar a nulidade. O princípio da alegabilidade do nulo por aquele contra quem se querem efeitos é o que domina essa matéria. De modo que estão legitimados os que têm interesse no afastamento do pretendido efeito, sejam contratantes ou não, sucessores, ou simples atingidos pela eficácia que se pretende exista. Essa eficácia, que se diz existir e não existe, foi o elemento que levou os juristas a conceituar a ação de nulidade como declarativa. Mas, se bem apuramos, vemos que se pedira a declaração de ineficácia após decretação de nulidade do negócio jurídico. Quando os credores podem alegar nulidade de negócio jurídico, em que o devedor dispôs de algo do seu patrimônio, não pedem declaração de ineficácia (aliter, nos casos de fraude a execução), e sim decretação de nulidade, após a qual a declaração de inexistência de efeito é implícita. No concurso de credores, uma coisa é pedir declaração de ineficácia e outra pedir decretação da nulidade. O credor hipotecário pede a decretação da nulidade da hipoteca anterior à sua; e a declaração de ineficácia, contra a sua, da hipoteca posterior. O devedor pode alegar a nulidade da cessão de crédito e a ineficácia em relação a si, que são situações diferentes: ali, pede-se desconstituição; aqui, declaração (a despeito do a técnico “não vale” que está no Código Civil de 1916, art. 1.069; cp. Código Civil argentino, arts. 1.459-1.463). Se a cessão é nula, a obrigação do devedor de pagar ao cessionário seria efeito atribuido ao negócio jurídico nulo; se a cessão não foi notificada ao devedor, esse pode solver a obrigação dando-se por notificado conforme a regra jurídica sobre notificação do devedor em caso de cessão de crédito.
§ 164. Invocação pelo causador da nulidade
1. Decretação por invocação do causador. No concernente às nulidades, a regra jurídica diz que as nulidades podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Só se exige o “interesse”. Em se tratando de nulidade por infração de regra jurídica de forma (processual), o juiz não há de considerar inválido o ato se a nulidade for arguida por quem lhe tiver dado causa; mas a regra jurídica só se refere às nulidades processuaís, que sejam por infração de regra jurídica sobre forma. Nenhuma incidência tem no que é de direito material a questão, isto é, quanto à res in fudicium deducta. Nos textos do direito privado não há regra jurídica semelhante, nem igual. Resta saber se há princípio geral, de que se deduza. Alvaro Valasco (Decisionum Consultationum ac rerum iudicatarum, 1, 148) escreveu: “lis autem, quae prohibente lege fiunt, tanquam nuílis, ... ipsemet, qui fecit, potest contravenire.” Quanto aos atos jurídicos que se praticaram contra leis proibitivas, aquele mesmo, que os praticou, pode arguir a nulidade. Na decisão 222, nº 4, de Antônio da Gama, e em Aires Pinhel (Ad const. Cod. de bonis maternis, E. 1, § 3, nº 73) diz-se o mesmo. Miguel de Reinoso (Observa tiones Practicae, 532) desceu ao caso das alienações proibidas: “... in omnibus alienationibus rerum, quae alienari prohibita sunt generaliter, verum esse posse admitti ad alienationem revocandam ipsum alienatorem qui alienavit, seu alienationi consensit.”
ato e as nulidades a favor de outrem. A distinção existe (e. g., Álvaro Valasco, Decisionum Consultationum ac rerum iudicatarurn, 150: Manuel Álvares Pêgas, Resolutiones Forenses, III, 359); porém os dois juristas portugueses que Manuel Gonçalves da Silva (Commentaria, IV, 301) citou, para tirar da distinção que o causador do nulo não pode invocar a nulidade se a regra jurídica invalidante não foi a seu favor, não dizem isso: Álvaro Valasco escreveu que, se o próprio causador do nulo pode invocá-lo, com mais forte razão aquele em proveito de quem se edictou a regra jurídica; Manuel Álvares Pêgas apenas excluiu a arguibilidade pelo que não tem interesse.
2.Interesse na decretação. O poder ser arguida pelo próprio causador do nulo a nulidade não dispensa que se lhe inquira do interesse. Se não há interesse na decretação, inclusive o de evitar multa ou outras penas, excluído está o causador do nulo; porém como outrem qualquer estaria.
§ 165. Eficácia da sentença que decreta a nulidade
1.Força e eficácia. E romanismo escusado identificarem-se inexistência e nulidade. O inexistente declara-se tal; o nulo, desconstitui-se, porque, por mais profunda que seja a deficiência, o suporte fático entrou no mundo jurídico. Por isso mesmo que foi profunda a deficiência, facilita-se a decretação; mas é preciso que se decrete, ainda que incidenter e ex oflicio.
2.Desconstituição. Se é declarada a incapacidade, mesmo que seja em incidente de desconstituição do ato jurídico, tudo se passou sem qualquer efeito, em virtude da carga de declaratividade; não se precisa de qualquer alusão à eficácia ex tunc da sentença de decretação da nulidade, ainda que incidenter. Se nada foi prestado, em virtude do ato juridico nulo, nenhum problema surge, porque efeitos não houve e, portanto, efeitos não é preciso que desapareçam. Se o absolutamente incapaz prestou, ou se outro figurante prestou ao absolutamente incapaz, tem o figurante de restituir ao incapaz o que dele recebeu, ou o equivalente, e tem ação para haver do incapaz o que reverteu em proveito desse. No sistema jurídico brasileiro, há principio geral, comum às nulidades e às anulabilidades: ninguém pode reclamar o que, por obrigação inválida, pagou a um incapaz, se não prova que reverteu em proveito dele a importância paga. Cumpre que se não confunda tal regra jurídica com a regra jurídica em que se cogita de algum ato jurídico válido da pessoa capaz que depois se tornou incapaz, ou ato jurídico válido do incapaz, representado, ou assistido, de modo que só o pagamento é feito, depois, ao incapaz, cientemente; ao passo que, naquela, se supõe a nulidade ou anulabilidade do ato jurídico, em virtude do qual se prestou algo. Na primeira espécie, não houve pagamento, porque nada era devido, ou, com a eficácia da sentença anulatória, nada se deveu. Tratando-se de coisa certa, nada obsta a que se cumule com a ação de nulidade a de reivindicação, enquanto, em relação às ações de anulação, a ação de reivindicação é efeito, de regra mediato, da sentença desconstitutiva. Se só em parte reverteu em proveito do incapaz o que se prestou em virtude de ato jurídico nulo, ou de ato jurídico anulável, a restituição é somente quanto a essa parte. Se, durante a eficácia do ato jurídico anulável, o devedor prestou, a sentença posterior, que anula o ato jurídico, induz que incidiu a regra jurídica sobre pagamento a incapaz, e não a regra juridica sobre o ato jurídico do capaz que se tornou incapaz.
§ 166. Construção da anulabilidade
1. Situação do anulável entre o nulo e o válido. A anulabilidade tem de ser construída, porque, entre o nulo e o válido, a sua natureza é como esfumada, algo de zona cinzenta entre o negro do nulo e o branco da validade. Trata-se de validade condicionada, pois que produz efeitos? Assim, Walter Jellinek (Der fehlerhaJte Staatsakt und seine Wirkung, 46). Mas, como considerar-se válido o negócio jurídico anulável, somente ou prin- cipalmente porque produz efeitos, se teria de conceber a sentença anulatória como à semelhança da sentença de rescisão, ou de resolução? Seria apagarem-se diferenças que foram estabelecidas, solidamente, pela história e pela dogmática. Tampouco mereceria acolher-se a explicação de Carlo Esposito (La Validità delie leggi, 279), fundada na distinção entre ato e atividade, que excluiria a contradição da atividade com o ordenamento
jurídico, em se tratando de anulabilidade. Ora, na rescindibilidade, que é menos, tal contradição pode ser discutida — não na anulabilidade.
A anulabilidade é invalidade menos grave: e o nulo eventua!, em vez do nulo inicial. Ora, aí, a eventualidade marca.
2. Não há invalidade superveniente. Quanto à invalídade sobrevinda, a lógica obriga a tê-la como contradictio in terminis. O testamento, pela feitura de outro, não se invalida; revoga-se. Ao nascimento de herdeiro necessário, se o testador era sem qualquer um, ou se ignorava tê-lo, o testamento “rompe-se”. Não há nulidade, nem anulabilidade. “Repouse-se”, também, se o testador ignora existirem outros herdeiros necessários. A venda e compra condicional, com o perecímento do objeto, não se torna nula: extingue-se, nos casos de impossibilitação de fazer ou de não fazer — não fica nula; no caso de culpa, ou de já estar em mora, o devedor, responde ele. Os exemplos acima são os que Ferdinand Regelsberger (Pandekten, 1, 636) entendia serem de invalidade superveniente, mas a dogmática jurídica repele tal unificação, um tanto desabusada, dos modos de extinção. A nulidade ou a anulabilidade somente pode sobrevir, se sobrevém lei, que a estatua: o suporte fático não era deficiente, e faz-se deficiente, pela retroatividade de tal lei. Mas, aí, já se está no campo do direito intertemporal, onde a lex nova, se pode, no sistema jurídico, retroagir, pode adotar sanatória do nulo; e ainda que se lhe vede retroagir, alargando, limitando ou extinguindo a sanatória do anulável.
3. conseqüências da anulação. Anulação lança no não-ser o ato jurídico, que era, embora anulável. Tal o efeito constitutivo negativo da sentença; e somente, no direito brasileiro, da sentença. De regra, as nulidades podem ser decretadas de oficio, quando o juiz as encontra. As anulabilidades, não. A eficácia constitutiva negativa da anulação é ex tunc. Tudo que a sentença pode alcançar é expelido do mundo jurídico. Se ato jurídico de disposição foi anulado, a disposição tem-se como se não houvesse acontecido: o direito, a pretensão, a ação, ou a exceção, que, em virtude do ato jurídico anulável, passara ao patrimônio do disponente, tem-se como se nunca tivesse saído dele; no patrimônio, em que o pusera o ato jurídico dispositivo, tudo se passa como se nele nunca estivesse estado. Não se trata de ficção. A sentença, em plano de realidade pura, desconstituiu o ato jurídico, desde todo o começo (ex tunc). Se a coisa não estava, ao ser alienada, no patrimônio de quem a alienou, porém no de outra pessoa, é ao patrimônio dessa que volta. Quem obtém a anulação do ato jurídico de disposição pode, por isso, reivindicar. Todavia, tudo que se passou, juridicamente, durante o tempo entre a disposição e a anulação, é respeitado pela sentença — razão por que a reivindicação não pode ir buscar o que se adquiriu por modo originário, ou pelo registro no registro de imóveis, que pode ser aquisição originária.
O que usucapiu pode objetar a usucapião, ainda que não tenha, no momento, a sentença, porque essa é apenas declarativa.
Anulada a dação em soluto, o credor é titular do crédito, ex tunc, com as garantias que tinha, sem que a ação de anulação se haja de dirigir contra o fiador, o dono dos créditos caucionados, ou o proprietário da coisa penhorada, ou hipotecada, ou dada em anticrese (o litisconsórcio é apenas facultativo): se creram na eficácia de dação em soluto, creram em eficácia de ato jurídico anulável, que agora se anula. Se a sentença anulou