Apelação do autor provida em parte Apelação do réu não provida.

acórdão

Acordam os Senhores Desembargadores da Sexta Turma Cível do Tribunal de Jus- tiça do Distrito Federal e dos Territórios, Jair Soares – Relator, Vera Andrighi – Revi- sora e Ana Maria Duarte Amarante Brito – Vogal, sob a presidência da Desembarga- dora Ana Maria Duarte Amarante Brito, em conhecer. Negar provimento ao recurso

do réu. Dar parcial provimento ao recurso do autor. Unânime, de acordo com a ata de julgamento e as notas taquigráficas.

Brasília(DF), 31 de julho de 2013.

relatório

O Ministério Público do Distrito Federal e Territórios ajuizou, com fundamento no art. 9º, caput, e art. 11, da L. 8.429/92, ação civil pública por improbidade admi- nistrativa em face de W.C.

Disse que o réu, no exercício do cargo de Delegado de Polícia plantonista da 17ª Delegacia de Polícia, atendeu J.F. dos S., suposta vítima de esbulho, que desejava registrar ocorrência policial em 19.4.97.

Após conhecer pessoalmente a área litigiosa, o réu ofereceu serviços advocatícios ao comunicante do delito, para fins de proteção da área ocupada, além da garantia que, em função do cargo de delegado, diligenciaria na procedência da ação cível e na proteção da área.

A inicial do interdito proibitório foi redigida pelo réu e assinada por advogado amigo dele. Como pagamento pelo serviço, orçado em R$ 10.000,00, simulou com J. cessão de direitos sobre área pública em 5.6.97. O interdito proibitório foi ajuizado em 10.7.97. Diante do insucesso da ação possessória, o réu, valendo-se da autoridade do car- go, usou de intimidação e grave ameaça contra outros posseiros com a finalidade de ampliar a área que havia adquirido de J., bem como de impedi-lo de rescindir a cessão de direitos. E, em 2.3.98, requereu ao presidente da Fundação Zoobotânica do DF a regularização da área pública, prestando informações falsas e omitindo dados importantes para o processo de regularização.

E o réu edificou em área de preservação permanente, conduta que configura crime comum e ambiental.

A sentença julgou procedente, em parte, a ação e condenou o réu na cassação da aposentadoria, perda da detenção da área, localizada na Colônia Agrícola Cana do Reino, e à suspensão dos direitos políticos por oito anos (fls. 3075/86).

Apelou o réu (fls. 3182/3212) e o Ministério Público (fls. 3221/31)

Argui o réu a incompetência da Vara de Fazenda Pública do DF para decretar a per- da de área em favor da União e a ilegitimidade do MPDFT. Pede, ainda, declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 134, da L. 8.112/90.

Sustenta que a pretensão está prescrita, pois a conduta supostamente ilícita não foi objeto investigação criminal ou denúncia, razão pela qual o prazo prescricional é o de cinco anos do art. 142, I, da L. 8.112/90.

No mérito, afirma que nunca se utilizou do cargo para obter vantagem indevida. O contrato firmado com J., válido, não tem relação com o cargo. Todos os fatos que fundamentaram a condenação ocorreram na época que não era delegado de polícia. E não houve dolo na conduta, tampouco comprovação de que tenha deixado de pra- ticar ato de ofício, comprovação de enriquecimento ou obtenção de vantagem ilícita. Pede, se mantida a sentença, a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade para afastar a cassação da aposentadoria.

O MPDFT, considerando a gravidade dos fatos, pede a reforma da sentença para que o réu seja condenado em multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial indevido.

Preparo regular (f. 3213). Contrarrazões apresentadas (fls. 3233/88 e 3294/3321). A d. Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do recurso do recurso do réu e pelo provimento do recurso do MPDFT (fls. 3329/3333).

votos

preliminares

Des. Jair Soares (Relator) – À sentença, publicada em 7.11.12 (quarta-feira, f.

3106), o réu opôs embargos de declaração em 19.11.12 (fls. 3112/24), que não foram providos (decisão publicada em 7.12.12, f. 3180).

Nos embargos de declaração, que interromperam o prazo para apelação, o réu ale- gou omissão por falta de exame de questões de ordem pública. A apelação do réu, protocolizada em 11.1.13, dentro do prazo de quinze dias, é, portanto, tempestiva. O tema referente à prescrição foi objeto de decisão que não antecipou os efeitos da tutela recursal no julgamento do agravo de instrumento 2008 00 2 004682-3. Confira-se:

O art. 23, da Lei de Improbidade Administrativa (L. 8.429/92), dispõe que as ações previstas nessa lei podem ser propostas dentro do prazo prescricional previsto em lei específica, para as faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego. O agravante – à época em que ocorreram os fatos que lhe são imputados – era Delegado da Polícia Civil, cargo que continua exercendo. Submete, por conse- guinte, ao regime da L. 4.878/65, cujo regulamento, o Dec. 59.310/66, no art. 391, §2º, dispõe que o termo inicial da prescrição será o dia que a autoridade tomar conhecimento do fato. E, no §único do mesmo artigo, dispõe que se a transgressão caracterizar ilícito penal, prescreverá juntamente com este. A imputação feita ao agravante, capitulada como o ilícito do art. 171, do CP, prescreve em doze anos (CP, art. 109, III).

Por sua vez, o §2º, do art. 142, da L. 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Pú- blicos da União), dispõe que os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas como crime.

Os fatos imputados ao agravante ocorreram nos idos do ano de 1997. Quer se aplique, pois, o art. 391, §2º, e o §único, do Dec. 59.310/66, quer se aplique o art. 142, da L. 8.112/90, porque decorridos menos de doze anos quando ajuizada a ação, não ocorreu a alegada prescrição.

Carece, pois, a pretendida antecipação dos efeitos da tutela recursal, de verossimilhança das alegações. Deixo de antecipá-la.

Caracterizado o fato como crime, não está prescrita a pretensão de condenação do réu por atos de improbidade administrativa.

O Ministério Público do DF é parte legítima para propositura da ação de improbi- dade administrativa por supostos atos ímprobos praticados por delegado de po- lícia do DF no exercício do cargo, e em violação aos princípios constitucionais da Administração. Não há interesse da União.

Decidiu o e. STJ que “a legitimidade do Ministério Público para o ajuizamento de ações civis públicas, na defesa do patrimônio público e dos princípios que regem a Administração Pública, decorre expressamente da Lei 8.429/1992, art. 17; e da Constituição Federal, artigos 127 e 129.” (REsp 1216439/CE, Rel. Ministro Hum- berto Martins, Segunda Turma, DJe 09/09/2011; REsp 1219706/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/04/2011; AgRg no REsp 1003126/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/05/2011.)

Ainda que o réu tenha adquirido direitos sobre área de propriedade da União – frise-se, negócio nulo –, o objeto da ação não é a disputa sobre a área, mas a condenação de agente público do DF por supostos atos de improbidade: violação de vedação funcional, prática dolosa de infração administrativa para obtenção de proveito pessoal, ocupação de área pública, falsidade ideológica para obtenção da regularização de área pública, e edificação em área de preservação ambiental sem autorização da Administração.

Decidiu o e. STF que “a competência da Justiça Federal na esfera cível somente se ve- rifica quando a União tiver legítimo interesse para atuar como autora, ré, assistente ou opoente, conforme disposto no art. 109, inciso I, da Constituição. A princípio, a União não teria legítimo interesse processual, pois, além de não lhe pertencerem os recursos desviados (diante da ausência de repasse de recursos federais a título de complemen- tação), tampouco o ato de improbidade seria imputável a agente público federal.” (Ação Civil Originária 1109, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/Acórdão: Min. Luiz Fux (art. 38, IV, b, do RISTF), Tribunal Pleno, DJe-047 DIVULG 06-03-2012, publicado 07-03-2012) O perdimento dos direitos sobre a área pública em favor da União, ou a declaração de inexistência ou nulidade do contrato, decorrência lógica da aplicação do art. 12, da L. 8.249/92, não retiram a legitimidade ativa do Ministério Público do DF. O interesse direto do DF e sua intervenção na apuração de ato de improbidade de servidor público distrital, torna competente o juízo fazendário para julgamento e processamento do feito.

Nesse sentido decidiu este Tribunal:

CONFLITO DE COMPETÊNCIA. SUSCITANTE. JUÍZO DE DIREITO DA 15ª VARA CÍVEL DE BRASÍLIA. SUSCITADO. JUÍZO DE DIREITO DA 3ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DO DF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA DE PRECLUSÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO QUE EXTRAPOLA OS LIMITES DA DECISÃO IMPUGNADA. EFEI- TOS RECURSAIS DEVOLUTIVOS E SUBSTITUTIVOS. INÉRCIA DO ENTE POLÍTICO NÃO IMPORTA A CONCLUSÃO DA INEXISTÊNCIA DE INTERESSE. CARACTERIZAÇÃO DO INTERESSE DO ENTE POLÍTICO FACE À IMPESSOALIDADE. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FAZENDÁRIO. 1. (...) 2. O simples fato de a pessoa jurídica de direito público se abster em contestar não a exclui da lide ou lhe retira o interesse na matéria discutida em juízo, uma vez que o interesse do Distrito Federal é impessoal e geral, já que a ação ajuizada visa justamente à defesa de direitos e interesses difusos. Precedentes. 2.1. Nas hipóteses em que a causa de pedir da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público revela su- posto ato de improbidade administrativa, praticado por servidor público distrital ou agente político local, fica realçado o interesse do Distrito Federal. Inteligência do sistema da Lei 8.429/92, mais especificamente das normas constantes dos seus artigos 14, §3º, 17, §§2º e 3º, 18 e 20, parágrafo único. 2.2. O interesse do ente distrital mostra-se presente diante do fato de figurar como beneficiário da eventual procedência da ação (ato de improbidade por dano ao erário), haja vista que se intenta a defesa da moralidade administrativa inerente à Administração Pública, abalada pelo suposto desfalque dos cofres públicos. 3. Em vista da regra do art. 6º, §3º, da Lei 4.717/65 (Lei de Ação Popular), aplicável às ações de impro- bidade administrativa (art. 17, §3º, da Lei 8.429/92), nada obstante ser facultado à pessoa jurídica de direito público participar ou não do feito, a sua eventual inércia não implica à desqualificação da competência absoluta do juízo fazendário para processar e julgar ação civil pública por ato de improbidade administrativa. Pre- cedentes desta Corte Local na direção da subsistência da competência do juízo fazendário. 4. Conflito conhecido para declarar a competência do juízo suscitado. (Acórdão n.610746, 20110020253207CCP, Relator: J.J. Costa Carvalho, 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 21/05/2012, Publicado no DJE: 17/08/2012. Pág.: 30) AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DETERMINAÇÃO DA COMPETÊNCIA. JUÍZOS ESPECIALIZADOS. VARA CÍVEL VERSUS VARA DE FA-

ZENDA PÚBLICA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA FUNDADA EM SUPOSTO ATO DE IM- PROBIDADE ADMINSTRATIVA PRATICADO POR SERVIDOR PÚBLICO DISTRITAL. ARTIGO 27 DA LEI 8.185/91, COMBINADO COM OS ARTIGOS 14, §3º, 17, §§2º E 3º, 18 E 20, PARÁGRAFO ÚNICO, TODOS DA LEI 8.429/92. INTERESSE DO DISTRITO FEDERAL CONFIGURADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FAZENDÁRIO. 1. Pelo que se infere da leitura da norma que consta do artigo 27, inciso I, alínea “a”, da Lei 8.185/91, para a determinação da competência dos Órgãos Juris- dicionais fazendários, criados pelo artigo 18, inciso I, alínea “a”, da referida Lei de Organização Judiciária, o que importa é a verificação da existência de interesse do Distrito Federal na causa, particularmente um interesse capaz de atribuir-lhe a condição de autor, réu, assistente ou opoente. 2. Logo, pouco importa a verificação do efetivo comparecimento do ente federado aos autos, já que, se houver interesse, a competência será do Juízo da Vara de Fazenda Pública, mesmo nas hipóteses em que, devidamente convocado, o Distrito Federal se mantém inerte. 3. Em hipóteses nas quais a causa de pedir da ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público é suposto ato de improbidade administrativa, praticado por servidor público distrital, o interesse do Distrito Federal decorre da própria Lei 8.429/92, mais especificamente das normas constantes dos seus artigos 14, §3º, 17, §§2º e 3º, 18 e 20, parágrafo úni- co. 4. Recurso conhecido e provido. Decisão reformada. (Acórdão n.308687, 20080020025263AGI, Relator: João Batista Teixeira, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 04/06/2008, Publicado no DJE: 09/06/2008. Pág.: 166)

Rejeito as preliminares.

Desa. Vera Andrighi (Revisora) – Com o Relator.

Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito (Presidente e Vogal) – Acompanho o Relator.

mérito

Des. Jair Soares (Relator) – A atuação dos servidores públicos, porque investidos

na função pública, submete-se aos princípios constitucionais a que adstrita a Ad- ministração Pública.

Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício do cargo (L. 8.249/92, art. 9º). E a prática de ato que atente contra os princípios da ad- ministração pública, ou qualquer ação ou omissão que viole os deveres de hones- tidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições (L. 8.429/92, art. 11). A caracterização das condutas do art. 11, caput, da L. 8.429/92 prescinde da prova de dano efetivo ao erário ou do enriquecimento ilícito do agente.

Nesse sentido a jurisprudência do e. STJ:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO.VIOLAÇÃO PRINCIPIOLÓGICA DE CONHECIMENTO PALMAR. MULTA CIVIL. REDUÇÃO. IM- POSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. (...) 2. Os atos de improbidade administrativa tipificados no art. 11 da Lei 8.429/92 que importem na violação dos princí- pios da administração independem de dano ao erário ou do enriquecimento ilícito do agente público. (...) Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 70.899/SP, 2ª Turma, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 24.10.2012) ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. EX-PREFEITO. APLICAÇÃO DA LEI 8.429/92 AOS AGENTES POLÍTICOS. ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO OU ENRIQUECI- MENTO ILÍCITO. DESNECESSIDADE. SÚMULA 168/STJ. ELEMENTO SUBJETI- VO. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. FOROPRIVI- LEGIADO. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (...) 3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o enquadramento das condutas previstas no art. 11 da Lei 8.429/92, não é necessária a demonstração de dano ao erário ou enriquecimento ilícito do agente. (...) 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no EREsp 1.119.657/ MG, 1ª Seção, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 25.9.2012) ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PARADIGMAS ORIUNDOS DA MESMA TUR- MA JULGADORA. DISCUSSÃO ACERCA DA APLICAÇÃO DE REGRA TÉCNICA

RELATIVA AO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO ACÓRDÃO EMBAR- GADO. ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO OU  ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DES- NECESSIDADE. SÚMULA 168/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 5. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para o enquadramen- to das condutas previstas no art. 11 da Lei 8.429/92, não é necessária a demonstração de dano ao erário ou enriquecimento ilícito do agente. In- cidência da Súmula168/STJ. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg nos EREsp 1.143.484/SP, 1ª Seção, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 30.8.2012)

Quanto ao elemento subjetivo, a caracterização do ato de improbidade ad- ministrativa, sobretudo o do art. 11, caput, exige, ao menos, o dolo genérico, direto ou eventual.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PROMOÇÃO PESSOAL EM PROPAGANDA DO GOVERNO. ATO ÍMPROBO POR VIOLAÇÃO DOS DEVERES DE HONESTIDADE E LEGALIDADE E ATENTADO AOS PRINCÍPIOS DA ADMI- NISTRAÇÃO PÚBLICA. DOLO OU CULPA. APLICAÇÃO DAS SANÇÕES COMI- NADAS ÀS HIPÓTESES DO ART. 11 DA LEI 8.429/1992. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO DO VALOR GASTO COM A PUBLICIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. 1. (...) 2. A conduta dos recorridos amolda-se aos atos de improbidade censurados pelo art. 11 da Lei 8.429/1992, pois atenta contra os princípios da morali- dade administrativa, da impessoalidade e da legalidade, além de ofender frontalmente a norma contida no art. 37, § 1º, da Constituição da República, que restringe a publicidade governamental a fins educacionais, informati- vos e de orientação social, vedando, de maneira absoluta, a  promoção pes- soal. 3. De acordo com o entendimento majoritário da Segunda Turma, a configuração dos atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) prescinde da comprovação de dolo. Prece- dentes: REsp. 915.322/MG (Rel. Min. Humberto Martins, j. 23/9/2008); REsp. 737.279/PR (Rel. Min. Castro Meira,j. 13/5/2008, DJe 21/5/2008) 4. Embora

entenda ser tecnicamente válida e mais correta a tese acima exposta, no

terreno pragmático a exigência de dolo genérico, direto ou eventual, para o reconhecimento da infração ao art. 11, não trará maiores prejuízos à re- pressão à imoralidade administrativa. Filio-me, portanto, aos preceden- tes da Primeira Turma que afirmam a necessidade de caracterização do dolo para configurar ofensa ao art. 11. 5. Ainda que se admita a necessi- dade de comprovação desse elemento subjetivo, forçoso reconhecer que o art. 11 não exige dolo específico, mas genérico: “vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora”. Nessa linha, é desnecessário per- quirir a existência de enriquecimento ilícito do administrador público ou o prejuízo ao Erário. O dolo está configurado pela manifesta vontade de realizar conduta contrária aos deveres de honestidade e legalidade, e aos princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade. 6. (...) 7. O

dano ao Erário não é elementar à configuração de ato de improbidade  pela modalidade do art. 11. De toda sorte, houve prejuízo com o dispêndio de verba  pública em propaganda irregular, impondo-se o ressarcimento da mu- nicipalidade. 8. (...) 9. (...). 10. Recurso Especial parcialmente provido. (Resp 765212/AC, REsp 2005/0108650-8, Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe 23/06/2010). Grifamos.

A conduta imputada ao réu é descrita nos artigos 9º, caput, e 11º, caput, da L. 8.429/92.

Merece destaque o exame dos atos praticados pelo réu feito na r. sentença:

Com efeito, o instrumento do Contrato de Compra e Venda de Cessão de Direitos e Transferência de Posse de Imóvel Rural (fls. 92/93), formalizado

em 05 de junho de 1997, torna inequívoca a existência de transação entre