DIREITO COMPARADO
5.2. REGIME DE PARTILHA DE PRODUÇÃO
5.2.2. Aspectos gerais do modelo brasileiro
A opção pelo regime de partilha de produção se deu após a descoberta de um volume maior do que o esperado das jazidas de pré-sal. Com isso, o governo brasileiro constatou que a exploração e a produção do petróleo dessas águas profundas – de 2.000 metros de profundidade – requereria investimentos hercúleos, necessitando, assim, de um modelo em que possibilitasse uma parceria com uma international oil company, com a qual atrairia o investimento estrangeiro e com a qual se partilharia os custos (Ribeiro, 2013, pp. 486-487).
A Lei n. 12.351 de 2010 inaugurou esse novo modelo jurídico-regulatório no direito brasileiro, trazendo definições e delineando aspectos do regime de partilha de produção. Este regime é conceituado pelo artigo 2º, inciso I como
“regime de exploração e produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos no qual o contratado exerce, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, a adquire o direito à apropriação do custo em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contratos;”
Pode-se verificar que a lei prevê o regime de partilha exploratório e de desenvolvimento, tendo em vista que traz no conceito o momento anterior à descoberta e
71 mensuração da reserva petrolífera e o posterior ao descobrimento. O artigo 27 demostra a existência dessas duas fases, a de exploração e a de produção. Nota-se ainda que o profit oil 43
é mencionado na lei com o nome de excedente em óleo. Adicionalmente, deve-se ressaltar que somente pode ser utilizado tal modelo regulatório para as áreas de pré-sal e estratégicas (art. 3°).
No que tange ao procedimento licitatório, logrará sucesso aquela empresa ou bloco que apresentar a maior oferta. Segundo o artigo 18, o critério para escolha se refere à maior oferta de lucro em óleo para a União.
Fora mencionado anteriormente que o Estado hospedeiro possui participação direta no regime de partilha de produção, no Brasil, colocou-se uma empresa estatal para tomar as rédeas da exploração e da produção dos hidrocarbonetos. Isto é, Petrobras foi colocada como operadora de todos os contratos, seja como a única contratada ou mediante a formação de um consórcio com a(s) empresa(s) contratada(s), com fulcro nos artigos 2°, inciso VI, 4° e 20. Como operadora, deve informar a União em caso de descobertas de recursos naturais na fase exploratória, com base no art. 28.
O bloco ou a empresa vencedora da licitação será obrigada a atuar conjuntamente com a estatal brasileira, que será responsável pela execução do contrato, solidariamente com as contratadas, constituindo um consórcio - uma joint venture contratual. O consórcio deverá ter a empresa pública mencionada no artigo 8° - a Pré-sal Petróleo S.A. - como parte integrante e seguir os ditames do artigo 16 da Lei n. 12.351, devendo apresentar uma comprovação do joint bidding agreement. Faz-se necessário lembrar que as empresas participantes do JBA não poderão concorrer ao procedimento licitatório individualmente ou em outro JBA.
Como é característico do regime de partilha, a União não assume riscos exploratórios e financeiro, com base no artigo 5°, os quais serão suportados pela empresa ou bloco contratado. Todavia, caso participe dos investimentos, assumirá os riscos correspondentes a sua participação (art. 6°, parágrafo único).
Em adição, deverá a NOC ter a participação mínima de trinta por cento no consórcio (artigo 10°, inciso III, alínea c). Tal função para a national oil company, segundo Marilda Rosado de Sá Ribeiro (2013, p. 488), com base na doutrina de Christopher Garman e Robert Johnston (2013), pode trazer dificuldades para a gestão dos investimentos e uma maior
43 A definição trazida de lucro em óleo pela Lei n. 12.351, em seu artigo 2º, inciso III, é bem completa e prolixa,
merecendo destaque: “III – excedente em óleo: parcela da produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos a ser repartida entre a União e o contratado, segundo critérios definidos em contrato, resultante da diferença entre o volume total da produção e as parcelas relativas ao custo em óleo, aos royalties devido e, quando exigível, à participação de que trata o art. 43;”
72 lentidão e menor quantidade de rodadas de licitações. Concorda-se aqui que há uma intensa complexidade em gerir e coordenar tais investimentos realizados pela IOCs.
Ainda relativo a esse tema, há o recente Projeto de Lei do Senado n. 131 de 2015 que pretende retirar a obrigatoriedade da Petrobras como operadora única dos regimes, que foi aprovado pelo Senado Federal no dia 24 de fevereiro de 2016 e encaminhado para a Câmara dos Deputados. Não há como mensurar como tal alteração vai afetar a estatal, que vem gradativamente perdendo suas funções 44, se for publicada a mudança, mas parcela da doutrina avaliza tal posicionamento, desde a promulgação da Lei n. 12.351. Assim, a NOC passaria a ter um direito de preferência, de acordo com o art. 4º do PLS aprovado. 45
Quanto à criação de uma subsidiária, chegara-se a conclusão, anteriormente, de que não era necessário, de modo que sua ausência não descaracterizaria o regime de partilha de produção. O modelo brasileiro, de modo distinto, previu a constituição de uma empresa pública para realizar a gestão dos contratos de partilha de produção, nos termos do artigo 8°.
Assim, em 2013, houve a promulgação do Decreto n° 8.063 que criou a Pré-Sal Petróleo S.A. - PPSA – que é uma sociedade anônima de capital fechado vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Esta estatal consiste na representante dos interesses da União no curso da exploração ou produção, conforme o artigo 21, podendo realizar tal representação de forma honrosa devido à atribuição legal de indicar metade do Comitê Operacional do consórcio. Tal criação resultou na ampliação da máquina burocrática brasileira, o que é visto por parte da doutrina como mais uma questão a ser fiscalizada pelo Estado.
No capítulo anterior, fora tratado de forma breve do Comitê de Operações, assim, será abordado aqui somente aspectos específicos da Lei n. 12.351/2010. O artigo 24 dispõe a respeito de suas funções, trazendo algumas situações em que deve repassar informações e que depende de aprovação e/ou análise da ANP. É digno de nota que a formação, as atribuições, a forma de tomada de decisões e de resolução de conflitos devem estar, impositivamente, previsto no contrato de regime de partilha de produção, com fulcro no artigo 29, inciso VIII.
44 Cabe relembrar que a sociedade de economia mista apresentava o monopólio da exploração e produção do
petróleo e de outros hidrocarbonetos fluidos desde a sua criação, pela Lei n. 2004 de 1953, porém, a Emenda Constitucional n. 9/95 e a Lei 9478 de 1997 retiraram tal exclusividade, possibilitando que a União contratasse international oil companies, por meio de concessão, para exercerem tal atribuição.
45 “Art. 4º O Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), considerando o interesse nacional, oferecerá à
Petrobras a preferência para ser o operador dos blocos a serem contratados sob o regime de partilha de produção. 3 § 1º A Petrobras deverá manifestar-se sobre o direito de preferência em cada um dos blocos ofertados, no prazo de até 30 (trinta) dias a partir da comunicação pelo CNPE, apresentando suas justificativas. § 2º Após a manifestação da Petrobras, o CNPE proporá à Presidência da República quais blocos deverão ser operados pela empresa, indicando sua participação mínima no consórcio previsto no art. 20, que não poderá ser inferior a 30% (trinta por cento)..”
73 Salienta-se que, no modelo brasileiro, o Governo não recebe somente a parcela do petróleo referente ao cálculo da retirada do custo em óleo, embolsa, adicionalmente, os royalties e os bônus de assinatura. O fato mencionado resulta, assim, em uma posição ainda mais favorável no regime de partilha de produção em comparação a outros modelos jurídicos- regulatórios existentes no Direito Comparado.
Conforme supracitado, é característico do regime de partilha que o contratado abarque os custos e investimentos da E&P, tal aspecto foi mantido no modelo brasileiro, podendo a União participar nos investimentos (art. 8°). Ocorre somente a partilha de riscos com a Petrobras, sem que a União os assuma, não envolvendo, em adição, a empresa pública do art. 8º, §1º.
Insta salientar que, de forma semelhante a Lei n. 9.478, a Lei n. 12.351 de 2010 prevê a possibilidade de cessão de direitos para terceiros, em seu artigo 31. Nesse contrato, as empresas de petróleo – incluindo a Petrobras quando for vencedora da licitação – acordam em ceder direitos concernentes à exploração e produção de jazidas de hidrocarbonetos fluidos a terceiros, porém, apenas ocorrerá com prévia autorização do Ministério de Minas e Energia e com oferecimento anterior aos demais consorciados. Desta forma, não pode se dar livremente – não há o free transfer – que acontece em alguns contratos de E&P internacionais, devendo seguir os parâmetros estabelecidos pelo dispositivo em tela. A prévia aprovação do referido Ministério traz maior controle do Estado hospedeiro sobre a cessão a terceiros, possibilitando a verificação de violações às normas brasileiras e da lex petrolea.
Para melhor compreensão da complexidade dos contratos do regime de partilha, faz-se imprescindível trazer um quadro esquemático para os casos em que há a contratação por bloco, à semelhança do trazido por José Alberto Bucheb (2007, p. 9) ao tratar dos contratos de concessão de exploração e produção de petróleo e das joint ventures e dos joint operating agreements que permeiam tal avença.
74 Com base nesse quadro apresentado, pode-se visualizar que os joint bidding agreements consistem no primeiro desses contratos de caráter privado a ser pactuado, conforme mencionado previamente, sem que o país hospedeiro tenha conhecimento de seus termos, pois somente se pede um documento que demonstre que as empresas petrolíferas irão participar do procedimento licitatório, não exigindo o contrato em si. Com tal acordo, nasce uma joint venture, um consórcio. Após a licitação, em que o JBA tenha se sagrado vencedor, há a assinatura do contrato de regime de partilha de produção de E&P de hidrocarbonetos fluidos, o qual requere que seja firmado um consórcio com a Petrobrás e com PPSA. Faz-se necessário aqui um outro pacto entre os participantes do JBA e as duas estatais supramencionadas, tendo em vista que o joint bidding agreement regula apenas a relação jurídica entre aquelas empresas que concorreram reunidas na licitação. Destarte, celebra-se um novo acordo sigiloso entre os contraentes do regime de partilha, em que se avença como se dará a execução desse contrato, o joint operating agreement.
joint bidding agreements consórcio licitação regime de partilha de produção consórcio com a Petrobrás e com a PPSA
joint operating agreement
75 5.2.3. Arbitragem no regime de partilha brasileiro
A respeito dos meios de resolução de controvérsias no regime de partilha de produção, poderá ser conciliação e/ou arbitragem, em conformidade com o artigo 29, inciso XVIII, da Lei n. 12.351. A cláusula em questão é essencial para o contrato de regime de partilha de produção, assim, deve já a avença estabelecer qual meio utilizará para pacificar os eventuais conflitos.
É digno de nota que não se sabe ao certo como se dará tais arbitragens no regime de partilha de produção brasileiro, pois até então somente houve uma rodada de licitações e ainda não se iniciou nenhum procedimento arbitral que se tenha notícia relativo ao contrato. Assim sendo, deve-se analisar o disposto na cláusula compromissória da avença, que se trata do item 36 do pacto.
“Arbitragem
36.4 Caso, a qualquer momento, uma das Partes ou um dos signatários considere que inexistem condições para uma solução amigável de disputa ou controvérsia, poderá submeter essa disputa ou controvérsia a processo arbitral ad hoc, utilizando como parâmetro as regras estabelecidas no Regulamento de Arbitragem (Arbitration Rules) da United Nations Comission on International Trade Law – UNCITRAL e em consonância com o se seguintes preceitos:
a) A escolha dos árbitros seguirá o rito estabelecido no Regulamento de Arbitragem da UNCITRAL.
b) Deverão ser escolhidos três árbitros. Cada interessado escolherá um árbitro. Os dois árbitros assim escolhidos designarão o terceiro árbitro, que funcionará como presidente.
c) Mediante acordo dos interessados poderá ser determinado um único árbitro nas hipóteses onde os valores envolvidos não sejam de grande vulto. d) A cidade do Rio de Janeiro, Brasil, será a sede da arbitragem e o lugar da prolação da sentença arbitral.
e) O idioma a ser utilizado no processo de arbitragem será a língua portuguesa. Os interessados poderão, todavia, instruir o processo com depoimentos ou documentos em qualquer outro idioma se os árbitros assim decidirem, sem necessidade de tradução oficial.
f) Toda e qualquer despesa necessária à instalação e desenvolvimento da arbitragem, tais como custas e adiantamento de honorários arbitrais e periciais, serão suportados exclusivamente pelo Contratado. A Contratante somente ressarcirá tais valores em caso de condenação final, na forma como decidido pelos árbitros;
g) No mérito, os árbitros decidirão com base nas leis substantivas brasileiras. h) A sentença arbitral será definitiva e seu conteúdo obrigará os interessados. Quaisquer valores porventura devidos pela Contratante ou pela ANP serão quitados através de precatório judicial, salvo em caso de reconhecimento administrativo do pedido.
i) Havendo necessidade de medidas cautelares, preparatórias ou incidentais, ou outras medidas acautelatórias antes de instituída a arbitragem, o interessado poderá requerê-las diretamente ao Poder Judiciário, com fundamento na Legislação Aplicável.
76
36.5 Os interessados, em comum acordo, poderão optar por instituir a arbitragem na Corte Internacional de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional ou outra Câmara de Arbitragem notoriamente reconhecida e de reputação ilibada, em consonância com os preceitos estatuídos nos itens (b) ao (i) do parágrafo 36.4.
36.5.1 Caso a disputa ou controvérsia envolva exclusivamente entes integrantes da Administração Pública, a questão poderá ser submetida à Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal – CCAF, da Advocacia Geral da União.”
Primeiramente, cumpre notar que as partes, antes de submeter o conflito, ao tribunal arbitral, devem tentar alcançar uma solução deste pela conciliação. Não havendo possibilidade de resolver amigavelmente, as partes poderão submeter à arbitragem, conforme as regras da UNCITRAL, na cidade do Rio de Janeiro em português na International Chamber of Commerce ou outra câmara arbitral – quando uma das partes não for da Administração Pública – ou na Câmara de Conciliação e Arbitragem na Administração Federal da AGU – quando os envolvidos integrarem a Administração Pública, que será decidida com base nas leis brasileiras, cabendo ao contratado adiantar as custas do procedimento e os honorários periciais e que serão pagas ao final pelo contratante em caso de ocorrer a condenação deste.
Constata-se que, arbitragem ad hoc, os envolvidos somente poderão optar por um ou três árbitros, os quais serão escolhidos conforme a Lei Modelo da UNCITRAL. Verifica-se que a flexibilidade da arbitragem, corolária do princípio da autonomia da vontade e da liberdade contratual, está relativizada no contrato em questão. Adicionalmente, é importante destacar que houve a estipulação da cidade do Rio de Janeiro como sede da arbitragem, ou seja, os eventuais conflitos que não possam ser solucionados pelo tribunal arbitral, medidas cautelares e a execução da sentença arbitral deverão ocorrer no foro da municipalidade outrora citada. Entretanto, é peculiar, no âmbito dos contratos da Administração Pública, a mitigação de características fundamentais do arbitramento, em razão do interesse público envolvido – mesmo sendo tal interesse secundário. 46 Ressalta-se que estando a Petrobras ou a PPSA entre as partes do procedimento arbitral, este deverá ser público, em observância ao princípio da publicidade processual, prevista no art. 93, IX, da CRFB/88, e ao art. 2°, §3°, da LBA. Tais aspectos tornam a arbitragem um pouco menos proveitosa para as empresas privadas, porém traz maior segurança para o Estado hospedeiro e para as suas estatais, que
46 A exploração e a produção de petróleo e de outros hidrocarbonetos fluidos são consideradas interesse público
secundário pelos seguintes motivos: 1) as jazidas de petróleo e de outros hidrocarbonetos fluidos são bem dominicais (ADI 3273) e, portanto, são desafetados; 2) a E&P de óleo não constitui atividade fim do Estado brasileiro, tem caráter instrumental para a realização dos fins.
77 não terão que se submeter a jurisdições estrangeiras e nem ter uma questão relativa ao Estado brasileiro sendo processada com base em leis alienígenas.
Vale salientar que, na fase antecedente à licitação, os participantes não sabiam ao certo como seria a cláusula de resolução de controvérsias, pois o edital não continha uma previsão de como seria e, seria um tanto inusitada a previsão, já que normalmente o edital versa sobre o objeto e o procedimento licitatório. Portanto, o licitante que se sagrou vencedor não sabe, antes da assinatura do contrato, como se dará a arbitragem, e não há a possibilidade de não honrar a sua proposta, tendo em vista que tal situação é vista como inadimplemento contratual. Deste modo, a liberdade contratual e autonomia das partes é bem reduzida, devido ao caráter administrativo da avença.
Entretanto, conhecendo a Lei 12.351/10 e a Lei n. 9.307/96, o licitante poderia prever que haveria a opção pelo arbitramento e, por empresas estatais integrarem o contrato, poderia constatar que se prezaria pela sede no Brasil, pelas leis brasileiras e pela língua portuguesa. Cabe lembrar que o contrato de regime de partilha de produção é um contrato administrativo, não se podendo considerar aqui entendimentos de que se trata de um contrato de adesão ou de uma arbitragem compulsória, embora haja uma limitação da autonomia da vontade em prol do interesse público secundário.
Quanto à Câmara de Conciliação e Arbitragem na Administração Federal da AGU – CCAF, houve a sua instituição pelo Decreto n. 7.392 de 2010 e o artigo 18 traz a sua esfera de competência. 47 No entanto, a abordagem se centrará em um inciso em especial, o inciso III, que trata da competência da CCAF para dirimir conflitos entre integrantes da Administração Pública Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, ou seja, administração direta e indireta. O item 36.5 do contrato de regime de partilha de produção atribui, se for do interesse das partes, para a CCAF o processamento e julgamento das controvérsias que
47 “Art. 18. A Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal compete:
I - avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da Advocacia-Geral da União;
II - requisitar aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal informações para subsidiar sua atuação; III - dirimir, por meio de conciliação, as controvérsias entre órgãos e entidades da Administração Pública Federal, bem como entre esses e a Administração Pública dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios;
IV - buscar a solução de conflitos judicializados, nos casos remetidos pelos Ministros dos Tribunais Superiores e demais membros do Judiciário, ou por proposta dos órgãos de direção superior que atuam no contencioso judicial;
V - promover, quando couber, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta nos casos submetidos a procedimento conciliatório;
VI - propor, quando couber, ao Consultor-Geral da União o arbitramento das controvérsias não solucionadas por conciliação; e
78 envolvam as entidades da Administração Pública, que poderão ser a Petrobras, a PPSA, a Agência Nacional de Petróleo ou a União. Assim, tal item está em conformidade com o art. 18, III, do decreto em tela.
A arbitragem no âmbito na CCAF, nesses termos, consiste em um benefício para o Estado que não terá que submeter um litígio de alta complexidade e que necessita de conhecimentos específicos ao Poder Judiciário, que não é dotado de especialidade e não é tão célere. Sem mencionar que um conflito entre tais entidades é de relevância nacional, não devendo ser submetidos a uma câmara arbitral internacional. Adicionalmente, as empresas petrolíferas internacionais possuem extenso conhecimento na área, conforme demonstrado em momento anterior, e pré-negociam tais contratos, mediante joint bidding agreements e joint operating agreements.
É digno de nota que não houve nenhuma arbitragem versando sobre regime de partilha de produção na CCAF e que as partes poderão escolher entre a modalidade institucional e ad hoc, tendo em vista que a cláusula trazida à baila não determina situação. Em função das arbitragens relativas ao contrato de concessão de exploração e produção de petróleo no Brasil, possivelmente tais procedimentos serão ad hoc, e, em adição, a Advocacia-Geral da União, com base, em seus últimos pareceres, parece não vislumbrar que esses contratos são internacionais e que envolvem avenças dotadas de confidencialidade, que o Estado brasileiro não possui acesso aos seus termos.
Ressalta-se que nada impede que a Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal seja escolhida para solucionar os conflitos que não envolvam somente entes da Administração Pública brasileira, pois não há a determinação expressa de uma instituição arbitral em especial na cláusula em questão. Ademais, há posicionamentos