DIREITO COMPARADO
4.4. JOINT OPERATING AGREEMENT NO BRASIL
Como pôde se constatar com base no tópico anterior, a experiência no Direito Comparado é vasta no que tange aos joint operation agreements, havendo países de tradições recentes como a China e países que utilizam o JOA de longa data. No que tange ao Brasil, os JOA não possuem previsão no ordenamento jurídico, que não implica que sejam proibidos no direito brasileiro. Na verdade, o acordo de operações é considerado no país em tela um contrato atípico, ou seja, aquele que não está previsto legalmente.
No âmbito do direito do petróleo, tem se notícia dos JOAs pautados em contratos de concessão de exploração e produção de E&P, bem como no regime de partilha de produção de óleos e de gás natural. Há um joint operating agreement de petróleo entre a Petrobras e a Chevron, conhecido com JOA-Frade, por ser no campo de petróleo Frade, com a previsão de arbitragem internacional, na Corte de Arbitragem de Londres.
É digno de nota que os acordos de operações conjuntas não são apenas utilizados nos contratos de E&P, por exemplo, há o pacto entre a B&BOVESPA e a Bolsa de Comercio de Santiago voltado para a distribuição dos dados do mercado e para o desenvolvimento de novos produtos.
Est tópico será melhor analisado no capítulo seguinte, no qual haverá uma abordagem mais específica dos joint operating agreements no setor do petróleo no Brasil.
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5. JOINT VENTURES E REGIME DE PARTILHA DE PRODUÇÃO NO BRASIL
5.1. JOINT VENTURES
Anteriormente fora abordado brevemente sobre o histórico das joint ventures no Direito Comparado, agora, cumpre trazer um pouco do histórico desse instituto no direito brasileiro.
O Código de Águas de 1934, em seu artigo 201, previa a constituição de um consórcio – que conforme dito anteriormente se trata de uma joint venture contratual – a codificação posterior de mesmo tema, de 1938, também possibilitou a formação dessa associação de empresas (Ribeiro, 2013, p. 617). Entretanto, os consórcios empresariais não foram exclusividade dessa área no ordenamento jurídico brasileiro, em 1965, adveio a Lei n. 4.728 que tratava de valores mobiliários, possibilitando, em seu artigo 15, a criação dessa parceria para colocar tais valores no mercado (Ribeiro, 2013, pp. 617-618). Houve algumas leis e decretos na década de 1960 e de 1970 prevendo os consórcios no direito brasileiro, nas mais diversas áreas.
Na década de 1960, surgiu a primeira joint venture, no Brasil, em que havia uma parceria em o capital público e estrangeiro, resultando na construção da usina siderúrgica Usiminas (Diniz In Szmrecsányi; Suzigan, 2002, p. 91). Nesse período, não havia uma legislação que trouxesse de forma uniforme quaisquer modalidades de joint venture, até mesmo o consórcio empresarial (Ribeiro, 2013, p. 617).
Ressalta-se que a Lei 6.404 de 1976 já possibilitava a criação de joint ventures, nos artigos 278 e 279, pois os consórcios consistem em uma modalidade do instituto em questão cuja criação se dá por meio de contrato e não acarretam na constituição de uma outra empresa com personalidade jurídica própria. 34
Durante a década de 1980, ocorreram diversas fusões e incorporações, criando grandes grupos empresariais a dominar o mercado interno, no entanto, foram decaindo tais práticas com a constatação de que precisavam ampliar a tecnologia utilizada. Nessa direção, nos anos 90, com a necessidade de impulsionar a economia e com a globalização, as empresas nacionais passaram a precisar de maior competitividade para poder concorrer com as grandes
34 Fora citado previamente que os consórcios consistem em um tipo de non-equity joint venture, no ordenamento
jurídico brasileiro, também são denominados de sociedade-consórcio ou consórcio-societário (Ribeiro, 2013, p. 606), embora não haja a criação de uma nova pessoa jurídica. No entanto, há discussões doutrinárias quanto a essas denominações, justamente, em razão das empresas consorciadas manterem as suas personalidades jurídicas próprias, não havendo a criação de nova pessoa jurídica para representar a parceria.
62 empresas estrangeiras que estavam adentrando no mercado nacional. Mediante tal situação, as joint ventures com empresas estrangeiras foi vista como uma grande solução, já que tal cooperação proporciona troca de tecnologia e de know-how entre os participantes.
Segundo pesquisa feita pela Price Waterhouse, em 1994, a criação das joint ventures por ano no Brasil pularam de 5 em 1985 para 75 em 1992 (Triches, 1996, p. 20). Triches (1996, p. 21) ressalta que os principais setores a se utilizar de tal modalidade de associação foram a metalurgia, telecomunicações e informática. Na indústria petrolífera, não se podia utilizar de cooperação de empresas até 1997. Insta salientar que a Emenda Constitucional n. 9 de 1995 retirou o monopólio de exploração e produção de petróleo e de outros hidrocarbonetos da Petrobras, porém somente, em 1997, com a Lei do Petróleo, tal questão passou a ter uma normatização viabilizando a associação com empresas estrangeiras. Diante de tais adventos legais, o setor do petróleo pôde começar a constituir as joint ventures voltadas para E&P, propiciando, desse modo, uma maior troca de conhecimento a respeito e uma maior competitividade da estatal brasileira, que passou a ter acesso a mais técnicas.
As joint ventures no setor em questão são denominadas de extrativas, quando voltadas para a exploração e produção de petróleo (Ferraz, 2001, apud Chaer, 2009, p. 19). Conforme mencionado anteriormente, podem ser na forma contratual ou societária, contudo, no Brasil, costumam ser contratuais.
Vale ressaltar que, na doutrina brasileira, são constantemente chamadas de parcerias empresariais, pois, independentemente das distinções existentes, se refere a pactos entre pessoas físicas ou jurídicas que praticam a atividade empresarial, que se juntaram para a realização de determinado investimento, de curto ou longo prazo.
Trata-se de um contrato atípico, no sentido de não ser nominado, nos termos do artigo 425 do Código Civil, no entanto, nos casos das companhias joint ventures, a forma societária que irá adotar tem previsão legal e, nas joint ventures contratuais, há a previsão dos consórcios (Rodrigues, Timm, 2009). O ordenamento jurídico brasileiro prevê as joint ventures contratuais de forma geral e na indústria do petróleo, a partir dos consórcios, nos artigos 278 e 279 da Lei das Sociedades por Ações (Lei n. 6.404 de 1976), no artigo 38 da Lei do Petróleo e nos artigos 4° e 16 da Lei de Regime de Partilha de Produção.
“Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo
controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.
§ 1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas
somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.
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§ 2º A falência de uma consorciada não se estende às demais, subsistindo o consórcio com as outras contratantes; os créditos que porventura tiver a falida serão apurados e pagos na forma prevista no contrato de consórcio. Art. 279. O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão:
I - a designação do consórcio se houver;
II - o empreendimento que constitua o objeto do consórcio; III - a duração, endereço e foro;
IV - a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade
consorciada, e das prestações específicas;
V - normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;
VI - normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;
VII - forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;
VIII - contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.
Parágrafo único. O contrato de consórcio e suas alterações serão arquivados no registro do comércio do lugar da sua sede, devendo a certidão do arquivamento ser publicada.” (Grifos nossos)
“Art. 38. Quando permitida a participação de empresas em consórcio, o edital conterá as seguintes exigências:
I - comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição do consórcio, subscrito pelas consorciadas;
II - indicação da empresa líder, responsável pelo consórcio e pela
condução das operações, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas;
III - apresentação, por parte de cada uma das empresas consorciadas, dos documentos exigidos para efeito de avaliação da qualificação técnica e econômico-financeira do consórcio;
IV - proibição de participação de uma mesma empresa em outro consórcio, ou isoladamente, na licitação de um mesmo bloco;
V - outorga de concessão ao consórcio vencedor da licitação condicionada ao registro do instrumento constitutivo do consórcio, na forma do disposto no parágrafo único do art. 279 da Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976.” (Grifos nossos)
Quanto aos dispositivos do regime de partilha de produção, serão analisados em momento posterior, dentro o qual terá maior pertinência temática. Diante das redações dos artigos, o ordenamento jurídico brasileiro possibilita a criação de consórcio envolvendo empresas ou sociedades empresárias, não tendo personalidade jurídica própria e cada uma das consorciadas possuindo direitos e responsabilidades próprias. O art. 38, da Lei do Petróleo traz a responsabilidade solidária dos consórcios, em contraponto à Lei n. 6.404. Agora, na indústria petrolífera, as empresas consorciadas possuem suas responsabilidades próprias ou solidárias? A resposta para tal questionamento pode ser facilmente resolvida com a aplicação
64 do princípio da especialidade, pelo qual deve haver a aplicação da lei mais específica para aquele tema em relação às outras. Por conseguinte, as empresas que integram os consórcios que versam sobre contratos de exploração e produção de petróleo possuirão responsabilidade solidária.
Portanto, o consórcio se insere no conceito de joint venture, pois concerne a uma associação de empresas, por meio de um contrato, de forma atingir objetivos comuns, mantendo patrimônio e personalidade jurídica próprios dos participantes. Consiste, assim, em uma cooperação de empresas, em uma joint venture contratual. Cumpre mencionar que, à semelhança do que ocorre nas joint ventures, há aqui a indivisibilidade das obrigações e a existência de uma solidariedade entre as empresas consorciadas.
Há previsão das JBA no ordenamento jurídico brasileiro no art. 38 da Lei do Petróleo, no entanto, não são unicamente um instituto das concessões, podendo ser utilizadas para outras modalidades contratuais de E&P. Essa concentração de empresas constitui um consórcio, que não possui personalidade jurídica, tendo as participantes direitos e deveres individuais.
No tocante às joint ventures societárias, as empresas parceiras poderão optar pelo modelo societário a ser constituído; embora fora mencionada a previsão das parcerias empresariais na Lei das Sociedades Anônimas, não há uma obrigatoriedade da adoção dessa modalidade. No Brasil, a sociedade em conta de participação, devido a sua flexibilidade, é bastante escolhida, conforme assevera Marilda Ribeiro (2013, p. 606). Tal tipo societário está previsto nos artigos 991 a 996 do Código Civil, dentre seus principais aspectos está: a ausência de personalidade jurídica própria, não produzindo efeitos para terceiros; a desnecessidade de formalidades; a existência de dois tipos de sócios – ostensivos, que se obrigam perante terceiros, e os participantes.
Ao que se refere ao meio de resolução de controvérsias, a lei não determina um método específico, cabendo as partes optar por aquele que lhes será mais benéfico. A arbitragem, conforme dito anteriormente, consiste em um meio muito utilizado pelas joint ventures no Brasil, sejam os parceiros empresariais brasileiros 35 ou brasileiros e estrangeiros 36, em razão das características desse meio abordadas em capítulo específico anteriormente.
35 É imperioso trazer um exemplo de procedimentos arbitrais com joint ventures como partes, o qual se refere à
arbitragem na International Chamber of Commerce entre a Companhia Metropolitano de São Paulo - Metrô e o Consórcio Via Amarela, de número 15.283/JRF, cujo presidente do tribunal arbitral foi o jurista Carlos Alberto Carmona (Processo nº: 053.10.017261-2, Juiz(a) de Direito: Dr(a). Maria Gabriella Pavlópoulos Spaolonzi, 13ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, Data da sentença:20 de setembro de 2010).
36 Não são raros os procedimentos envolvendo joint ventures internacionais com empresas brasileiros, com isso,
65 Não há uma determinação legal de que tais arbitramentos se deem de uma dada forma, de forma geral.