DIREITO COMPARADO
3.1. JOINT VENTURES
A associação entre empresas não se trata de uma novidade da indústria petrolífera ou do último século, existe desde a época em que a economia se baseava em escambos. 21 No entanto, somente passou-se a adotar um modelo semelhante ao de atualmente no período da Revolução Industrial, à luz de Jorge Lobo (1978 apud Ribeiro, 2013, p. 152). A concentração empresarial foi um dos resultados da necessidade de busca de maior competitividade e do surgimento de empreendimentos cada vez mais custosos.
Marilda Rosado de Sá Ribeiro (2013, p. 153) contrapõe a cooperação à concentração; na segunda, a associação se dá de forma que as empresas sejam subordinadas a uma única direção, enquanto, na cooperação, as empresas mantêm as suas personalidades jurídicas e os seus patrimônios, atuando conjuntamente para a consecução de fins comuns. Nessa mesma direção, Mauro Rodrigues Penteado (1984 apud Ribeiro, 2013, p. 154) define essa modalidade de associação como uma “união parcial ou secundária entre empresas, com a persistência das células individuais. ” Outro ponto de diferenciação diz respeito à dimensão da empresa, que é aumentada na concentração e mantém-se a mesma na cooperação, tendo em vista que, na primeira, se vinculam as empresas a uma única direção.
Anteriormente à abordagem do conceito de joint venture, deve-se fazer um breve histórico do instituto, iniciando pelo seu berço no Direito Inglês – seguem-se aqui os ensinamentos de Marilda Rosado de Sá Ribeiro, não vislumbrando seu nascimento no Direito Anglo-Saxão. 22 Por meio de estudos do Direito Romano, a Inglaterra acabou por ter contato com os institutos utilizados pelos mercadores de Veneza, como a commenda, que era um empreendimento que finalizava quando terminada uma viagem (Ribeiro, 2013, p. 184). Há quem dia que a commenda fora a semente da limited partnership, posicionamento este não compartilhado por Weissburg, que considera que fora precursora, na verdade, da joint venture devido a sua duração limitada à realização do fim comum (1990 apud Ribeiro, 2013, p. 184).
21 À respeito, cumpre trazer o seguinte trecho da obra Direito do Petróleo de Marilda Rosado de Sá Ribeiro
(2013, p. 153): “A concentração propriamente dita teria existido desde as sociedades mais remotas, coincidindo com o próprio advento da economia de trocas. De uma maneira mais abrangente, poderíamos incluir, nos primórdios desse fenômeno, as uniões de mercadores, a partir do Renascimento, e as grandes companhias coloniais holandesas, inglesas e francesas.”
22 O Direito Anglo-Saxão se apropriou daquilo que eram as bases do joint venture do Direito Escocês (Ribeiro,
35 No tocante à conceituação desse instituto, não há ao certo um conceito de joint venture, conforme a doutrina destaca, tendo em vista que apresenta diversas variações de acordo com o ordenamento jurídico que a utiliza, bem como entre as modalidades existentes e dentro dos diferentes setores da economia que fazem o seu uso.
As joint ventures se referem a uma concentração de empresas, onde há uma cooperação entre elas, é uma forma de associação, por meio de um vínculo obrigacional. Rege nessa relação o princípio da cooperação, sendo aqui corolário o dever de assistência. Nesse sentido,
“O princípio da cooperação encontra-se fundamentado no dever de assistência e no Direito ao Desenvolvimento Sustentado dos povos; tem sua implementação apoiada em três vertentes distintas: a cooperação internacional tecnológica, e a cooperação internacional jurídica, a qual se destina a garantir a prestação jurisdicional, quando os elementos desta transbordam os limites geográficos da jurisdição doméstica do Estado” (Ribeiro, 2013, pp. 52-53)
Marilda Rosado de Sá Ribeiro (2013, p.195) defende que a definição de joint venture como uma junção de empresas para a realização de um determinado fim não é suficiente para englobar as peculiaridades e variedades existentes. Nessa linha, autora apresenta as características elencadas por Sergio le Pera como essenciais, as quais são:
“a) caráter ad hoc – qual seja, estar basicamente destinada um projeto, sem com isso ser de breve duração e sim de duração limitada; b) contribuições e comunidade de interesses pelos participantes; c) busca de utilidade comum; d) contribuição para as perdas; e) faculdade recíproca de representação da outra parte (mutual agency); f) controle conjunto da empresa; g) natureza fiduciária do relacionamento; h) dever de não concorrência entres os sócios.” (Ribeiro, 2013, p. 195)
Deste modo, são reuniões de empresas baseada em uma relação de confiança e sem concorrência entre elas, destinadas para a consecução de um dado projeto, havendo um controle realizado pelos envolvidos, uma comunhão de interesses distintos voltados para a realização de um fim comum e partilha de perdas.
Em sentido semelhante, José Alberto Bucheb (2007, pp. 1-2) caracteriza as joint ventures como uma forma de concentração de empresas mediante a convergência da autonomia da vontade dos parceiros empresariais, mantendo tal autonomia. Portanto, ambos os juristas dispõem que as empresas, em uma joint venture, mantêm seus interesses próprios e controlam a parceira conjuntamente.
Em contrapartida, Marilda Ribeiro (2013, p. 153) compreende as parcerias empresariais como uma cooperação entre empresas para a consecução de fins comuns.
36 Maristela Basso (1998 apud Gambaro, 2000, p. 63), de forma semelhante à primeira autora citada, vislumbra essa cooperação entre os participantes, e ressalta ainda o caráter associativo do instituto, no qual haverá uma divisão entre os riscos e os custos.
No âmbito dos contratos de exploração e produção de petróleo, Marilda Rosado de Sá Ribeiro conceitua joint venture como
“Modalidade de associação reexportada pelas IOCs de suas associações internas, para permitir, também à estatal do país hospedeiro, a participação nos riscos e nos resultados da operação petrolífera; convergência de interesses dos sócios; a participação do sócio estatal impõe à joint venture certas condições de fundo, notadamente sobre o regime da propriedade e do controle, da duração, da política financeira e do funcionamento; negociação, caso a caso, sobre a participação estatal na administração e nas decisões, treinamento de mão de obra local, transferência de tecnologia e de outros (...).” (Ribeiro, 2013, p. 138)
Carlos Maria Gambaro (2000, p. 63), ao tratar do tema das joint ventures internacionais, traz os ensinamentos de Gaspar Caballero Sierra, que apresenta um conceito de tamanha completude, que enfatizada a partilha de riscos e custos no instituto, de modo que se pode perceber a complexidade da cooperação nas parcerias empresariais. Por conseguinte, merece destaque a dicção do jurista:
“uma associação de duas ou mais pessoas para realizar uma empresa isolada que implica um determinado risco (venture), para o qual perseguem unidas um benefício, contudo sem criar sociedade ou corporação alguma, e para isto se combinam propriedades, capitais, trabalho, conhecimento etc. No joint venture cada membro atua como dono e como agente dos demais membros, e por conseguinte a promessa de um equivale à promessa de todos. O executado por um membro se entende executado por todos e se presume autorizado para realizar as atividades próprias do joint venture. Todos os membros assumem as perdas segundo a proporção convencionada, e suas obrigações se encontram limitadas à duração do próprio joint venture. Entre os membros se estabelece uma relação de mútua confiança e boa-fé, e enquanto a organização se encontre vigente não poderão realizar por sua própria conta aquelas atividades e atos próprios do joint venture, pois se assim procederem deverão reintegrar ao fundo [da associação] o que tiverem obtido de maneira particular” 23 (Gambaro, 2000, p. 63)
É imprescindível reconhecer que são constituídas pela autonomia de vontade das partes e são contratos normalmente regidos pela legislação civil e empresarial, e que, comumente, são dotados de confidencialidade, são privativos.
Insta salientar que o instituto em tela não se confunde com o partnership do Direito Inglês, o qual de forma literal é compreendida como sociedade de pessoas e se trata de uma
23 A definição foi trazida por Luiz Olavo Baptista e Aníbal Sierralta Ríos, na obra Aspectos Jurídicos del
Comercio Internacional, de onde Carlos Maria Gambaro extraiu o excerto e o traduziu para o português, pois o original constava na língua espanhola.
37 relação jurídica empresarial, não havendo um vínculo contratual. A joint venture possui um caráter contratual e fiduciário, tal necessidade de confiança apresenta relação com a indivisibilidade das obrigações da parceria, cujos integrantes devem atuam conjuntamente para almejarem os fins estabelecidos.
Ao que se refere aos motivos para a criação, faz-se necessário expor as motivações listadas brilhantemente por Carlos Maria Gambaro, que vão desde o compartilhamento de tecnologia a questões do país hospedeiros.
“a) imagem;
b) transferência de tecnologia; c) penetração em novos mercados; d) pressões do país anfitrião;
e) facilidades fiscais e tributárias oferecidas pelo país anfitrião; f) controle dos recursos e das matérias primas;
g) repartição dos riscos do empreendimento; h) legislação antimonopolista;
i) facilidade na aquisição e uso de mão-de-obra.” (Gambaro, 2000, p. 69)
Passando para uma análise mais voltada para a formação das joint ventures, Luciano Bennetti Timm e Marcelo Borges Rodrigues (2009) mencionam que, nessa modalidade de concentração empresarial, é praxe a sua inicialização mediante a assinatura de um acordo de sigilo, denominado de confidenciality deed, e de um protocolo de intenções – memoranda of understanding. Tal acordo de sigilo faz parte de uma série de acordos que integram a complexidade das joint ventures, as mencionadas avenças ou são o acordo-base ou os contratos satélites.
Somente haverá um acordo-base que será o norte dos outros contratos (Timm e Rodrigues, 2009) e trará as principais cláusulas da contratação. Deverá definir a modalidade de joint venture que está sendo criada, os objetivos de sua criação (cláusula de intenções), o seu objeto, a forma como se dará a resolução das eventuais controvérsias – entre os co- ventures e entre a associação empresarial e terceiros - dentre outras cláusulas essenciais para a parceria. 24
24 Carlos Maria Gambaro (2000, pp. 72-73) elencou as cláusulas que deverão ser previstas no acordo-base, as
quais são: “a) natureza, objeto, pretensões e estratégias da joint venture; b) tipo de joint venture a ser criada (corporate ou contratual); c) estipulação do valor do investimento (capital social), bem como a contribuição de cada uma das partes no negócio (equity ou non-equity), e a forma como será feito o investimento individual (moeda, maquinário, tecnologia etc.); dever-se-á verificar também o tratamento dado pelo país anfitrião ao capital estrangeiro; d) definição dos direitos dos quotistas (iguais ou não): determina-se o esquema de poder (quem terá voz ativa na administra- ção), normas de auditoria e fiscalização, tipo de administração (assembléia, conselho, diretoria), bem como a quem caberá a escolha dos membros desta; e) havendo necessidade de financiamento: qual o tipo mais adequado ao projeto, e qual dos co-venturers será responsável por obtê-lo; f) caso se opte por uma corporate: onde se localizará a planta da empresa, qual será o tipo societário escolhido (Ltda, S/A etc.) que melhor se adapte às finalidades do negócio; g) quais serão os modos de exploração e produção; h) a política empresarial em relação à escolha e tratamento do trabalhador (haverá necessidade ou não
38 Nesse direcionamento, merecem ser trazidos os ensinamentos de Luiz Olavo Baptista:
“Os contratos de joint venture são criados a partir de um acordo-base em torno do qual gravitam os contratos satélites, sendo seus objetivos realizados por um órgão de gestão e controle que pode ser uma pessoa física ou jurídica, mandatária, formal como uma sociedade por ações, ou informal, como o gerente de um consórcio.” (Baptista,1986, p. 59)
Feitas essas considerações, cumpre, nesse momento, cuidar de forma breve das cláusulas normalmente inseridas. Dentre as principais cláusulas desses acordos acessórios mencionados, estão, por exemplo, a cláusula compromissória que deverá constar em todos esses, tendo em vista a divergência quanto à extensão dessa dos acordos-base para os contratos satélites.
Cumpre observar que quando houver associação de uma joint venture com uma empresa estatal ou a formação da parceria empresarial envolver uma estatal, deverão ser observadas as leis nacionais. Tal forma de associação acontece comumente em sede de contratos de exploração e produção de petróleo, como no regime de partilha de produção, sendo benéfico para a empresa do país estrangeiro e para a joint venture e seus participantes, considerando que haverá uma troca de conhecimento tecnológico (Ribeiro, 2013, pp. 197- 199).
A experiência chinesa com as joint ventures demonstra o quão vantajosa pode ser a utilização dessa forma de cooperação empresarial, tendo em vista que propiciou que as empresas estatais da China alcançassem competitividade na indústria petrolífera (Ribeiro, 2013, p. 221). Sobre tais parcerias em E&P, Bucheb (2007, p. 3) observa que a sua utilização se deve à necessidade de partilhar os custos e riscos elevadíssimos.
Deve-se cuidar de forma breve de duas questões recorrentes quando se fala de joint venture nos contratos de exploração e produção de petróleo, que são as joint bidding agreements e as joint operating agreements. Os primeiros são denominados, adicionalmente, de acordos para licitar e, conforme o próprio nome indica, consistem em pactos em que as empresas petrolíferas avençam participar de uma licitação ou de outro método de escolha da NOC conjuntamente, sem concorrer entre si, de modo que se lograrem sucesso, deverão cumprir o contrato de E&P conjuntamente. Ao que se refere às joint operating agreements – JOA, são chamados de acordos de operações conjuntas e são posteriores à licitação e à contratação do vencedor do procedimento de escolha. No JOA, o contratado acorda com o
de treinamento e especialização?); i) formas de distribuição dos produtos e dos lucros; j) referência aos contratos-satélites: se necessários, quais serão celebrados (tecnologia, fornecimento, licenciamento de marcas e patentes etc.); k) acordos de segredo (tecnologia, indústria e comércio); l) possibilidade de cessão do contrato; m) tempo de duração da joint venture (temporária ou permanente).”
39 contratante ou com a empresa estatal do país hospedeiro como se dará a exploração e/ou produção da jazida, atuando conjuntamente.
A Venezuela consiste em um dos principais entusiastas quanto ao uso das joint ventures como modelo de contrato de exploração e produções de hidrocarbonetos fluidos, as suas national oil companies costumam fazer parcerias com empresas internacionais, pactuando os termos da E&P.
3.1.1. Classificação
A principal classificação feita pela doutrina se das joint ventures se baseia na formação ou não de nova pessoa jurídica, a qual vislumbra duas modalidades principais: as joint ventures contratuais (contractual joint venture ou non corporated joint venture ou non- equity joint venture) e as societárias (companhia joint venture ou equity joint venture ou corporated joint venture).
A primeira tem como elemento primordial e fundante o contrato, por meio da avença, os contratantes acordam a atuar conjuntamente para a realização de um investimento de curto prazo, sem criar uma nova pessoa jurídica. Não há o interesse aqui em criar um patrimônio separado dos parceiros a fim de haver o compartilhamento de riscos e custos, sendo o vínculo entre os participantes unicamente contratual (Ribeiro 2013, p. 199-200; Lobo, 1995, p. 3). Lobo (1995, p. 4) destaca que as atividades serão desenvolvidas, nesse tipo, por meio da “organização e dos ativos já existentes nas empresas associadas. ”
Embora sejam para questões de menor valor e mais curtas do que as joint ventures societárias, são mais utilizadas do que estas em contratos de exploração e produção de hidrocarbonetos fluidos. São muito utilizadas no setor petrolífero na forma de joint operating agreement – JOA, no qual as partes são empresas de exploração e produção de petróleo nacionais ou internacionais que buscam acordar os termos de como se dará o upstream e questões da avença.
Quanto a sua criação, a joint venture contratual, conforme Marilda Ribeiro (2013, p. 297), pode ser constituída por meio de um único contrato – o acordo base - ou com acordos satélites e um acordo base. As disposições relativas a non-equity joint venture não precisam, dessa forma, constar unicamente em um contrato, pode haver um contrato específico, por exemplo, sobre os seguros utilizados.
40 No que tange às joint ventures societárias, a parceria empresarial se dá mediante a criação de uma nova pessoa jurídica, com patrimônio e personalidade jurídica própria. Normalmente, a constituição dessa nova empresa pelos participantes envolve a assinatura posterior de um shareholder’s agreement, isto é, um acordo entre acionistas tratando dos interesses e outras questões relevantes. Ressalta-se que, embora as corporated joint ventures sejam caracterizadas pela formação a partir da criação de uma nova empresa, sua constituição se dá , assim como a modalidade contratual, por meio de acordo de autonomia de vontade dos participantes. Normalmente, esse tipo é mais utilizado para questões que exijam um maior investimento e um prazo mais longo, pois tal modalidade é direcionada para tanto.
As joint ventures societárias, usualmente, adotam a estrutura de uma modalidade de sociedades por ações ou de sociedade limitada, não havendo no ordenamento jurídico pátrio determinações a respeito.
Merece destaque a definição de Alfredo Lamy e José Luiz Bulhões Pedreira de companhia joint venture:
“É o contrato de sociedade entre dois ou mais empresários que se obrigam a reunir esforços e recursos com o fim de exercer em conjunto a função empresarial em determinado empreendimento econômico ou empresa. Duas são, portanto, as diferenças que o caracterizam, como espécie de contrato de sociedade: (a) os contratantes são empresários – pessoas naturais ou sociedades empresariais – e (b) o contrato é instrumento para que os contratantes exerçam a atividade empresarial.” (Lamy; Pedreira apud Ribeiro, 2013, p. 206)
Por conseguinte, existe nas corporated joint ventures uma rigidez superior, tendo em vista a obediência da legislação societária. Deverá observância, em adição, às normas específicas do tipo de sociedade escolhido, que poderá ser modalidade permitida no direito. Ressalta-se que normalmente somente é chamada de companhia joint venture aquela que adotou a sociedade anônima como forma societária.
3.1.2. Arbitragem
Com base no exposto no primeiro tópico desse capítulo, as joint ventures estão presentes em diversos setores da economia, tendo como características basilares ser um contrato privado e sigiloso, assinado por empresas com um objetivo comum.
Portanto, a arbitragem segue, em sua maioria, o seu curso e as suas características normais, sem haver nenhum tratamento diferenciado como ocorre na esfera da Administração Pública. Quando se fala em aspectos normais do arbitramento, se refere à flexibilidade,
41 confidencialidade, principalmente, as quais são relativizadas quando presente um ente da administração direta ou indireta controvérsia.
O procedimento arbitral é extremamente utilizado pelas parcerias empresariais devido à celeridade, à especialidade e à neutralidade. Neutralidade deve ser entendida aqui como a não submissão à jurisdição estatal do país dos parceiros, resultando, assim, em uma maior segurança jurídica e em uma maior possibilidade de haver a prevalência do interesse de uma das empresas sobre as outras. A celeridade cumpre no âmbito das joint ventures um papel ainda mais relevante, pois tais parcerias empresariais possuem a sua duração limitada à consecução do fim para a qual foi criada. Portanto, quanto mais agilmente for solucionada a controvérsia, mais rapidamente se dará o atingimento dessa finalidade comum.
Nesse sentindo, há os ensinamentos de Carlos Marilda Gambaro sobre os benefícios desse procedimento paras as joint ventures.
“A cláusula de arbitragem se apresenta mais desejável, exatamente pelos mesmos motivos citados acima que postulam contra a escolha de foro: a arbitragem é sigilosa; ela é especializada, rápida, neutra; não retira totalmente das mãos das partes os elementos que interferirão na decisão final, uma vez que cabe a elas escolherem os árbitros, delimitar-lhes o campo de atuação, bem como os poderes e meios de decisão. O único real inconveniente relacionado à arbitragem é o fato de ela ser extremamente cara.” (Gambaro, pp. 95-96)
Na arbitragem entre particulares, a liberdade de escolha dos termos do procedimento é maior, podendo optar por regulamentos de câmaras internacionais e por legislações internacionais, equidades, lex mercatoria, lex petrolea, etc.
Os contratos de joint operating agreement e joint bidding agreement costumam, em adição, prever cláusulas arbitrais. A arbitragem, nesses contratos, costuma ser de natureza privada, assim como ocorre em algumas joint ventures, gozando da característica da confidencialidade do procedimento arbitral. Conforme mencionado anteriormente, tais contratos na indústria do petróleo usualmente se baseiam na lex petrolea e utilizam a cláusula compromissória e o compromisso arbitral da Association of International Petroleum Negotiators, que foi elaborada com o auxílio da American Corporate Counsel Association – ACCA. Quanto ao regulamento, há normalmente o uso daqueles de instituições arbitrais, como da International Chamber of Commerce, que é internacionalmente reconhecido.
42 3.2. REGIME DE PARTILHA DE PRODUÇÃO
Preliminarmente, cumpre esclarecer que os diferentes modelos de contratos de exploração e produção de petróleo e de outros hidrocarbonetos fluidos se tratam de granting instruments, ou seja, consistem em acordos celebrados entre as empresas petrolíferas estrangeiras e o país hospedeiro, que possui a propriedade exclusiva das jazidas de petróleo, possibilitando que tal matéria seja explorada e produzida pelas NOCs com uma contraprestação para o Estado hospedeiro. São quatro as modalidades existentes: a concessão, o regime de partilha de produção, o contrato de prestação de serviço e as joint ventures. O último mencionado foi tratado no tópico acima como uma associação de empresas, e não