7.1 A categorização dos atos administrativos inválidos
7.1.3 Atos anuláveis
Os atos anuláveis encontram-se posicionados, a nosso ver, entre as categorias de atos nulos e irregulares. Com esta informação já se faz possível imaginar que os mesmos não se identificam com aqueles atos possuidores de vício de legalidade tão severo, de forma a receber uma rejeição contumaz forte do ordenamento jurídico, como, via de regra, acontece com os atos nulos, que estão posicionados em segundo lugar na escala de gravidade das invalidades. Por outro lado, também se faz possível imaginar que eles não são daqueles atos que possuem ilegalidades irrelevantes para se categorizarem na hipótese de atos irregulares, os quais, advirta-se, ainda não foram tratados neste trabalho, pois o faremos no próximo tópico, mas naturalmente, por uma relação de lógica, faz-se possível presumir que são aqueles com vício de legalidade de menor gravidade ou até de ilegalidade insignificante.
Com efeito, o ato administrativo classificado como anulável é aquele que contém vício de legalidade, suficientemente importante para receber do ordenamento jurídico a repulsa pela via da invalidação, ou seja, é aquele que, segundo o nosso modo de ver, não admite a possibilidade de conserto, porém, ao mesmo tempo, seu vício não é suficientemente relevante para gerar a extinção de seus efeitos jurídicos desde o nascedouro, em outras palavras, a anulação deve ter efeito ex nunc.
Como se pode notar, em relação à primeira assertiva exarada, não admitimos o entendimento de que o ato anulável é aquele que permite a convalidação. Neste sentido, comungamos do mesmo entendimento da Professora Weida Zancaner31 e o acatamos quase que em sua plenitude. Compartilhamos do entendimento de que os atos ilegais, ou devem ser invalidados, ou devem ser consertados, por meio da convalidação ou outro mecanismo jurídico. Portanto, ratificamos a opinião de que estes atos jurídicos são realizados mediante competência vinculada, inexistindo qualquer margem de liberdade ao agente público responsável pela aplicação da autotutela para decidir se invalida ou se conserta um ato administrativo ilegal.
Entendemos que neste caso não se trata de conveniência ou oportunidade, bem como interpretamos que a questão não requer o chamamento da presença do administrador para dizer o que é melhor para o interesse público no caso concreto.
Trata-se, pelo contrário, do cumprimento de uma imposição legal, que, ora exige a aplicação da invalidação com a preponderância dos princípios da estrita Legalidade, Moralidade, dentre outros, e ora ordena a manutenção do ato pela aplicação preponderante dos princípios da segurança jurídica, ato jurídico perfeito, confiança legítima, dentre outros.
Além disso, como bem alertou a Professora Weida Zancaner, a competência discricionária não se presume, pois a mesma requer previsão expressa em lei, e palmilhando o ordenamento jurídico não se encontra qualquer disposição neste sentido.
Não obstante, se concordarmos com o posicionamento acima externado, há que se ressaltar que isso não ocorre integralmente, uma vez que a referida professora admite em seu brilhante livro uma exceção a esta regra, da qual discordamos. Com o devido respeito ao posicionamento da Professora, temos posição divergente no que tange às premissas da exceção trazida em seu texto. Trata-se de caso de ilegalidade incidente sobre o pressuposto subjetivo do ato administrativo, realizado mediante competência discricionária. Neste caso, segundo o entendimento da Professora, o agente público aplicador da autotutela teria competência discricionária para decidir se anula ou convalida o ato administrativo em questão; isto porque, sendo de competência discricionária, caberia ao agente competente rever a conveniência e oportunidade do mesmo quando do juízo de autotutela; sendo certo que, se o ato for conveniente e oportuno, cumpre que opte pela convalidação e, em caso contrário, pela sua anulação.
Não assumimos este posicionamento, porque, como já dito, adotamos premissas diversas, excluindo-se os casos em que a lei expressamente ordena a atitude do agente público (ato vinculado); acreditamos que a convalidação somente possa se dar quando o ato administrativo ilegal for ampliativo de direito; portanto, no caso colecionado, sequer se falará de convalidação se a questão envolver restrição de direitos dos cidadãos. Porém, a razão maior da nossa inadmissibilidade de discrição, neste caso, dar-se-á por este outro motivo, o qual se refere à condição necessária pela qual o ato administrativo se encontra obrigado a cumprir para que lhe seja aplicada a convalidação.
Antes de expressarmos a referida condição, é necessário esclarecer que o ato irregular será tratado no próximo subitem de forma mais detalhada; portanto, os argumentos aqui não objetivam encerrar a questão, mas apenas mostrar nosso ponto de
vista acerca da discordância quanto à exceção exposta. Neste sentido, a lei do processo administrativo federal concede à União o poder de convalidar os atos ilegais que não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros. Por este motivo, temos que os atos discricionários ilegais, viciados em seu pressuposto subjetivo de validade e que forem ampliativos de direito, devem ser convalidados, pois consideramos, nestes casos, como presentes as condições exigidas em lei para tanto.
Agora, se o referido ato for inconveniente e inoportuno ao interesse público, então, temos, em realidade, à nossa frente, um ato completamente ilegal, com vícios espalhados em dois ou mais de seus pressupostos de validade. O primeiro, e de menor gravidade, seria o vício que afeta o pressuposto subjetivo, pois os piores são aqueles outros dois possíveis vícios adicionais, que afetam a finalidade ou o conteúdo ou, ainda, os dois pressupostos mencionados.
Vícios de finalidade e de conteúdo não são passíveis de convalidação, pois comprometem a essência do ato administrativo, o que, em nossa opinião, por si só, caracteriza indiretamente uma lesão ao interesse público, reparável apenas por meio da invalidação. Portanto, neste caso, enxergamos uma situação mais complexa do que a um simples vício de sujeito no ato, não havendo motivo para se criar uma exceção à regra de competência vinculada para o ato de invalidação.
Feito este esclarecimento, já podemos adentrar ao tema da delimitação do conceito que envolve a categoria dos atos anuláveis. Seguindo a mesma lógica e metodologia utilizada para os atos nulos, temos três regras legais que apontam para os atos anuláveis. Assim, são classificáveis como anuláveis os atos ilegais que a lei assim os qualifique, bem como, os atos ilegais lesivos ao patrimônio público, possuidores de vícios incidentes sobre os pressupostos de validade do ato que não afetam a sua essência. Logo, qualificam-se como anuláveis neste último caso narrado, os atos administrativos ilegais com vício em seus pressupostos de formalização ou nos seus requisitos procedimentais.
E, por fim, a terceira regra legal de identificação dos atos anuláveis está diretamente relacionada com o disposto no artigo 54 da lei do processo administrativo federal. Sua delimitação inicia-se justamente neste dispositivo e percorre o trajeto até chegar ao limite estabelecido no artigo 55 da referida legislação.
Portanto, define-se esta hipótese da seguinte forma: a anulação aplica-se aos atos ilegais ampliativos de direito dos administrados, quando: 1º. possuidores de vício que afeta a sua essência ou que desrespeita frontalmente um dos princípios fundamentais do Direito Administrativo, configurando, desta forma, uma lesão indireta aos interesses públicos; e 2º. forem causadores de prejuízos a terceiros.
Nesta definição, dois pontos surgem como relevantes: o primeiro diz respeito ao objetivo da ação do Estado, que foi de beneficiar o administrado pela prática de um ato ampliativo de seus direitos; portanto, tratou-se de uma ação investida na função de servir o cidadão, integrante do povo. Já o segundo ponto refere-se à nocividade do vício em relação aos pressupostos de validade do ato, ou aos Princípios do Direito Administrativo, positivados em nosso ordenamento jurídico, configurando-se uma ilicitude de natureza grave, já que o mesmo acaba por causar, indiretamente, uma lesão ao interesse público ou prejuízo a terceiros.
Neste contexto, a solução jurídica para definir quais são os vícios do ato administrativo ampliativo de direito que exigem invalidação, ao que nos parece, está no critério já desenvolvido por alguns autores brasileiros especializados no tema.
Dentre os autores referenciados, parece-nos que o professor Carlos Ari Sundfeld, sistematizou, de forma clara e precisa a ideia que melhor se coaduna com a solução jurídica da questão. No livro ―Ato administrativo inválido‖ o autor traz a solução de maneira inversa daquela que estamos procurando, pois não cria regra para identificar os atos categorizáveis como anuláveis, mas estabelece uma que identifica os atos convalidáveis. Como já traçamos os parâmetros e contornos conceituais dos atos nulos para atender as necessidades deste trabalho, a simples inversão desta regra automaticamente, dar-nos-á a definição pretendida, qual seja a do ato anulável.
Diz o professor que são dois os critérios para identificação do ato convalidável: 1º. a possibilidade de repetição do ato sem o vício; e, 2º. a possibilidade de se outorgar ao novo ato repercussão retroativa32.
Como alertamos, basta em nosso caso fazer a inversão da regra; assim, temos que o ato administrativo ilegal e ampliativo de direito que não puder ser repetido sem o vício é categorizado como anulável33.
Agora a questão se volta para a prática, pela necessidade de se encontrar quais são os atos ilegais que poderiam ser praticados sem os seus vícios. Para tanto, utilizaremos como suporte o brilhante trabalho realizado pela professora Weida Zancaner, que sistematizou e elencou de forma exaustiva os atos administrativos portadores de vícios, que, de forma alguma, poderiam ser novamente praticados sem repetir os vícios que já possuíam.
Não podem ser reproduzidos, validamente, os atos que portam os seguintes vícios: "(a) - de motivo; (b) - de conteúdo; (c) - de procedimento, quando a produção do ato faltante ou irregular desvirtuar a finalidade em razão da qual foi o procedimento instaurado; (d) de causa; (e) de finalidade."34.
Em breves palavras, passaremos a justificar o motivo pelo qual estes atos não comportam reprodução válida:
(a) vício de motivo: como já se disse no Capítulo 4, subitem 4.3.2 –
Pressupostos objetivos, para a produção do ato administrativo, exige-se a ocorrência no
mundo fenomênico da hipótese de incidência normativa; sem esta condição, não há que se falar em subsunção, nem em aplicação de norma jurídica35. Portanto, sem motivo não há ato administrativo. Esta consideração se aplica tanto aos atos administrativos, exercidos sob a competência vinculada quanto pela discricionária36.
33 A segunda regra não precisa ser invertida, pois inaplicável ao caso. 34 (ZANCANER, 2008, p. 92)
35 A professora Weida Zancaner explica que: "Nos atos emanados no exercício de competências vinculadas há necessidade de que o motivo descrito na hipótese da regra de Direito realmente se verifique no mundo fenomênico para que possa haver a perfeita subsunção entre o conceito descrito na hipótese normativa, que exigiu a prática do ato, e o conceito do suposto de fato ocorrido no mundo do ser." (ZANCANER, 2008, p. 92).
36 Quanto à aplicação equivalente ao ato advindo de competência discricionária: "Tratando-se de atos exarados no exercício de faculdades discricionárias a situação não se modifica mesmo quando existe a possibilidade de a norma legal conferir ao administrador a faculdade de eleger o suposto de fato que embasará a prática do ato. A real existência do suposto de fato, descrito pelo administrador como sendo aquele no qual se embasou para a edição do ato, é condição indispensável à validade do mesmo." (ZANCANER, 2008, p. 93).
(b) vício de conteúdo: Como já dito, o conteúdo do ato é a prescrição normativa que certifica37, cria, modifica ou extingue direitos e obrigações, razão pela qual se qualifica como elemento do ato administrativo. Ressalta-se que o conteúdo não se confunde com o objeto do ato, pois aquele dispõe sobre alguma coisa e o objeto é a coisa sobre a qual o conteúdo dispôs. Porém, neste caso, adotamos integralmente a posição da professora Weida Zancaner, entendendo como não podendo ser convalidado tanto os atos administrativos que "se referem a objeto ilícito ou impossível quanto aqueles em que a modificação pretendida pela ordem jurídica se apresentar defeituosa [...], já que o erro se repetirá quantas vezes tentarmos reproduzi-los."38.
(c) Vício de procedimento: Para a perfeita decisão administrativa, todos os atos do procedimento devem ser respeitados, porém há que se ressaltar que, excepcionalmente, o desrespeito a algum ato do procedimento administrativo não desvirtue a decisão final, sendo neste caso o ato desrespeitoso, passível de convalidação. Caso contrário, no entanto, quando um ato do procedimento desvirtuá-lo, não é possível se falar em conserto, devendo-se proceder com a invalidação do ato ilegal e de seus sucessores.
Para aclarar a hipótese, imaginemos o seguinte exemplo: que em uma licitação pública ocorra uma ilegalidade justamente no ato de habilitação, inabilitando o licitante que estava devidamente habilitado segundo as regras da Lei nº. 8.666/93. Neste caso, sem dúvida alguma, tanto o licitante inabilitado quanto o Estado restaram prejudicados, o que leva à conclusão de que a ilegalidade desvirtuou a finalidade do procedimento, não comportando por isso convalidação.
(d) Vício de causa: A causa é, nas palavras do professor José Roberto Pimenta Oliveira: "a relação de pertinência lógica entre os motivos do ato e o seu conteúdo, em função dos princípios jurídicos que, como garantia dos administrados, alicerçam o exercício concreto da função administrativa."39.
Sendo a causa um elemento lógico, que constata a relação de pertinência entre o motivo e o conteúdo do ato, qualquer que seja a mudança engendrada no ato, em nada
37 (VALIM, 2010, p. 83-84). 38 (ZANCANER, 2008, p. 94) 39 (OLIVEIRA, 2007, p. 18)
modificará esta relação, a qual permanecerá ilógica no que tange a estes dois pressupostos; assim resta impossível a convalidação destes atos40.
(e) Vício de Finalidade: a finalidade é a imposição feita pela lei ao administrador público de somente realizar atos administrativos dirigidos ao cumprimento do interesse público. Quanto ao interesse público, a que nos referimos, este nada mais é do que o atendimento ao fim apontado pela lei. Como vivemos sob a égide de um ordenamento jurídico composto de regras sociais, não há como se pensar em finalidade de interesse público sem relacioná-la com os conceitos de bem comum, atendimento às necessidades coletivas ou questões de semelhante interesse da sociedade.
Neste sentido, não cabe ao administrador público perseguir interesses privados ou secundários das pessoas do Estado. Quando isso acontece, incorrerá o Administrador em um dos vícios clássicos do Direito Administrativo, denominado de abuso de poder, sob a forma de desvio de finalidade. Tendo em vista a gravidade deste vício, não há que se falar em convalidação, sendo que o único meio hábil de restaurar a ordem jurídica ferida seria por meio da anulação41.
Diante do exposto, verifica-se que muitos atos administrativos ilegais, mesmo que ampliativos de direito dos administrados, não permitem a convalidação, por possuírem vícios, que mesmo sem ferir frontalmente o interesse público, como são os casos daqueles vícios dos atos restritivos de direito, acabam por causar indiretamente uma lesão ao mesmo, exigindo a expulsão da ordem jurídica como única forma hábil de sua restauração, salvo a exceção da estabilização pelo decurso do tempo.
Além disso, há também lesão ao interesse público, engendrada por ato administrativo ampliativo de direito, quando o mesmo for flagrantemente desrespeitoso aos princípios fundamentais do Direito Administrativo. Assim, mesmo que
40 Sobre a importância do pressuposto lógico, a professora Weida Zancaner, esclarece: "A importância do pressuposto lógico ou causa do ato administrativo reside, sobretudo, quando da análise dos atos editados em decorrência do exercício de atividade discricionária, pois é mediante esse pressuposto que teremos condições de contrastar a validade do ato, quando a lei autorizar ao administrador a escolha do motivo que irá embasar a edição do ato discricionário." (ZANCANER, 2008, p. 96)
41 No mesmo sentido, entende a professor Weida Zancaner: "O desvio de finalidade, também conhecido por desvio de poder, ocorre, portanto, quando o agente se utiliza de um ato para satisfazer finalidade diversa da inerente à sua categoria. Não importa que a finalidade almejada, mas distinta da do ato utilizado, seja pública ou privada, que o móvel que anima o agente seja vil, ou não. O que realmente importa é o descompasso objetivo gerado neste pressuposto; isto basta para torná-lo inconvalidável." (ZANCANER, 2008, p. 9697).
formalmente, o ato administrativo cumpra com seus pressupostos de validade, ou não traga junto dele elementos ilícitos, deve ser pelo Estado anulado, caso seja diretamente contrário aos princípios que tutelam o Estado. Um bom exemplo disso está na súmula vinculante nº. 1342 que proibiu o nepotismo no preenchimento dos cargos de comissão e de confiança da estrutura funcional administrativa.
Com efeito, o desrespeito aos princípios do Direito Administrativo causa lesão ao interesse público, acarretando a impossibilidade de se sustentar a correção, mas, de toda sorte, também não se pode ignorar o direito do administrado de boa-fé, beneficiário do ato ilegal. Por isso, nestes casos, há que se fazer cessar os efeitos do ato administrativo ilegal, sem extingui-los retroativamente, como acontece nos casos de nulidade.
Em verdade, pretende-se apresentar um regime jurídico de invalidação peculiar para os atos que se enquadram nesta categoria. Com isso, resolveríamos a questão do agente de fato, que vira e mexe retornam aos Tribunais de nosso país e geram quase que infindáveis discussões43.
42 O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES (PRESIDENTE) - Pediria ao eminente Relator que relesse, à guisa de proclamação da Súmula 13. O EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI - A Súmula 13 ficou assim redigida: ―A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.‖
43Segundo Almiro do Couto e Silva: ―Prende-se a essa linha de pensamento voto vencido que se tornou célebre, proferido no Supremo Tribunal Federal pelo Ministro Leitão de Abreu, no qual retoma a argumentação que mais amplamente desenvolvera em seu livro. A Validade da Ordem Jurídica. O Ministro Leitão de Abreu, apoiando-se, por um lado, no pensamento de Kelsen e, por outro, em corrente do constitucionalismo norte-americano que, autorizado por decisões da Suprema Corte, recolhidas no
Corpus Juris Secundum, assevera que a lei inconstitucional é um fato eficaz (it is an operative fact),
conclui, em seu voto vencido, que ‗A tutela da boa fé exige que, em determinadas circunstâncias,
notadamente quando, sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se estabeleceram relações entre o particular e o poder público, se apure, prudencialmente, até que ponto a retroatividade da decisão, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legítimo o ato e, fundado nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo.‘ A essas
razões não se curvou, entretanto o Supremo Tribunal Federal, o qual, nos seus julgados, continuou a proclamar que o princípio da supremacia da Constituição não tolera exceções, o mesmo devendo valer, por certo, para os princípios, que daquele são consectários, tais como o da eficácia ex tunc da decisão que declara a inconstitucionalidade de lei e o da nulidade ipso iure da lei contrária à Constituição.‖ (COUTO E SILVA, 2004, p. 44).
Por fim, cabe ainda falar sobre a hipótese de um ato administrativo, ampliativo de direito e ilegal, causar prejuízo a terceiros. Como mencionado no subitem anterior, esta possibilidade não é remota, porque é da própria natureza do ato administrativo ultrapassar os limites da relatividade entre as partes, uma vez que, em regra, os mesmos envolvem múltiplos interesses, como bem colocou o professor Miguel Seabra Fagundes. Em respeito ao mestre Seabra Fagundes, podemos citar, como exemplo, um caso usado por ele em sua obra: imagine-se a promoção ilegal de um funcionário público, acarretando alterações sucessivas em outras situações jurídicas, pelas modificações no quadro do funcionalismo.
Diante do exemplo e dos dispositivos contidos na Lei do Processo Administrativo Federal, em especial os arts. 54 e 55 que tratam dos atos ampliativos e das condições para a convalidação, dizendo, respectivamente, sobre a possibilidade de anulação de ato ampliativo de direito e que somente cabe convalidação quando o ato