4.3 Pressupostos de validade
4.3.1 Pressuposto subjetivo – Sujeito
O sujeito é o agente público eleito pela lei para a prática do ato administrativo. Porém, considerando toda complexidade da estrutura hierárquica administrativa, seu
passará quando o conteúdo do ato configurar crime, extravasar os limites da função administrativa ou
configurar ofensa aos direitos fundamentais." (JUSTEN FILHO, 2005, p. 260)
25 Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello: ―Ato cujo conteúdo seja ilícito evidentemente é inválido, ensejando a decretação de nulidade. Registre-se que, para a lisura do ato no que concerne a este aspecto, não basta a verificação de que o ato, por seu conteúdo, não contraria a lei. É preciso mais: cumpre que seja permitido (ou imposto, conforme o caso) pela lei. É que o princípio da legalidade no Direito Administrativo, consoante já se viu ao tratar do regime jurídico administrativo e dos princípios constitucionais que o informam no Direito brasileiro, exige não apenas relação de não-contradição, de conformidade com a lei.‖ (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 388).
emaranhado de órgãos e agentes e as diversas pessoas do Estado, na Administração Direta e Indireta e, ainda, seus colaboradores delegados, para se chegar a falar do sujeito que está posicionado no fim desta corrente sistêmica hierárquica, devemos explicar antes, ainda que, superficialmente, como isso acontece.
O início da explicação se faz com a criação do Estado pela Constituição Federal e com o estabelecimento de seus objetivos (artigos 1º e 3º, respectivamente), donde se extrai o entendimento de que o Estado deve cumprir uma função. Para o desenvolvimento perfeito de sua função, o Estado recebe atribuições, outorgadas às pessoas que o constituem, por meio da Constituição Federal (por exemplo: vide artigo 21).
A estas atribuições damos o nome de competências administrativas27, as quais devem ser direcionadas para os entes federados, já que na estrutura hierárquica da Administração Direta, são os únicos com personalidade jurídica, ou seja, com capacidade para assumir direitos e obrigações.
De posse, portanto, da competência para o desenvolvimento de determinada atribuição, o ente federado pode desconcentrá-la por lei28, distribuindo e escalonando as atividades necessárias entre seus órgãos e agentes, de acordo com o grau de complexidade, respeitando sempre o vínculo hierárquico.
Ressalte-se que a desconcentração das atribuições deve ser feita por lei29, como também a criação de órgãos e de cargos públicos, salvo quando se tratar da União
27 A professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua competência como sendo ―[..] o conjunto de atribuições das pessoas jurídicas, órgãos e agentes, fixadas pelo direito positivo.‖ (DI PIETRO, 2005, p. 197).
28 Pode também descentralizar para as pessoas jurídicas da administração indireta ou para pessoas físicas ou jurídicas colaboradoras do Estado (Concessionários, permissionários ou delegados dos serviços públicos) que, excepcionalmente, realizam atos administrativos necessários ao desempenho dos serviços estatais.
29 Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinárias cabe a qualquer membro ou Comissão da Câmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da República, ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da República e aos cidadãos, na forma e nos casos previstos nesta Constituição.
§ 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: [...] II - disponham sobre:
a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; [...]
e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001). [...]
Federal e não implicar em aumento de despesas, hipótese em que o Presidente da República poderá dispor sobre a organização e o funcionamento da administração federal por decreto30.
Em conclusão, a escolha do sujeito dá-se por norma jurídica (lei ou, excepcionalmente, ato administrativo do Presidente da República31), por isso se caracteriza como uma atribuição inderrogável e irrenunciável32, configurando um dever que não se submete à vontade ou acordo, e extrapola os parâmetros da lei civil que trata da capacidade. Assim, no Direito Administrativo, além da capacidade, é preciso observar a competência.
Constatamos ainda, pelo vínculo hierárquico das competências administrativas, que as mesmas permitem o uso dos institutos jurídicos da delegação33 e da avocação34, respeitados os limites da lei35.
Quanto aos aspectos que envolvem a competência, vale ressaltar os seguintes: a matéria, o território, o grau hierárquico, o período para sua realização e o fracionamento, no caso da exigência de integração de outros órgãos administrativos.
Mesmo havendo uma série de aspectos que devem ser observados para a validade e regularidade do ato administrativo, para nós, todos eles se convertem na caracterização de um único vício, denominado de excesso de poder, o qual ocorre quando qualquer daqueles aspectos é ignorado, salvo exceções que indicaremos ao final.
30 "Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: [...] VI – dispor, mediante decreto, sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001) b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos; (Incluída pela Emenda Constitucional nº 32, de 2001). [...]"
31 Não concordamos integralmente com autorização Constitucional, porque a extinção de função ou órgão não poderia se fazer por ato administrativo, pois trata-se de modificação no sistema legal, portanto, alteração com força de inovação da ordem jurídica e em virtude do desrespeito ao paralelismo das formas. 32 Lei nº 9784/99: "Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos."
33 Lei nº. 9784/99: "Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial."
34 Lei nº. 9784/99: "Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior."
35 Lei nº. 9784/99: "Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade."
Os atos administrativos realizados por agente público sem competência legal para tanto, são ilegais, pois viciados por excesso de poder. Este vício se apresenta quando o agente pratica ato administrativo de competência de outro ente político, de outro órgão36 ou de agente superior hierarquico37, ou ainda, quando o realiza sem que esteja previsto em lei para tanto.
Diante das hipóteses acima, resta comprovada a afirmação de que o desrespeito a qualquer dos aspectos que envolvem o conceito de competência convertem-se à incidência de um único vício, que é o do excesso de poder, pois englobam o aspecto da matéria, quando o agente público realiza ato de competência de outro órgão; do território, quando o agente extrapola a sua área de atuação; da hierarquia, quando realiza ato de seu superior hierárquico, sem ter sido delegado para tanto; do fracionamento de atos complexos, pois neste caso, o agente incorre na hipótese de desrespeito da matéria ao praticar ato de outro órgão.
Estas hipóteses estão contidas no conceito de abuso de poder, o qual é mais amplo e abrange tanto os atos realizados com excesso de poder, quanto os viciados por desvio de finalidade38. Sobre estes últimos, trataremos em subitem próprio.
O abuso de poder está regulamentado tanto pela lei da ação popular quanto pela lei nº. 4.898/65, que exigem a decretação de nulidade aos atos administrativos realizados com abuso de autoridade, sem prejuízo de que o agente público seja responsabilizado nas esferas administrativa, civil, criminal e de improbidade administrativa.
Indubitavelmente, o vício mais comum, relacionado com o sujeito, é o excesso de poder; todavia, principalmente para o fim pretendido neste trabalho, não nos
36 Em consonância com Ricardo Marcondes Martins: ―[...] Para a regularidade do ato deve haver competência: primeiro, da pessoa política; segundo, do ente por ela instituído; terceiro, do órgão desse ente.‖ (MARTINS, 2008, p. 157)
37 Ainda na opinião de Ricardo Marcondes Martins: ―[...] Se o agente tem competência para a prática de determinado ato mas, ao exercê-la, vai além do permitido, exorbitando dos limites de suas atribuições, configura-se o chamado excesso de poder.‖ (MARTINS, 2008, p. 158).
38 Maria Silvia Zanella Di Pietro ensina: Constitui, juntamente com o desvio de poder, que é vício quanto à finalidade, uma das espécies de abuso de poder. Este pode ser definido, em sentido amplo, como o vício do ato administrativo que ocorre quando o agente público exorbita de suas atribuições (excesso de
poder), ou pratica o ato com finalidade diversa da que decorre implícita ou explicitamente da lei (desvio de poder). (DI PIETRO, 2005, p. 229)
permitimos ignorar a existência de mais dois vícios de legalidade, também relacionados ao sujeito que pratica o ato administrativo.
Um deles é a função de fato, que geralmente os doutrinadores entendem como um vício de menor gravidade, motivo pelo qual têm interpretado que não se trata de um vício merecedor de anulação, recomendando, pelo contrário, a sua convalidação. A função de fato é aquela ação jurídica do Estado, realizada por agente público de fato, ou seja, irregularmente investido em cargo público. O caso mais comum é a inobservância de concurso público e, sendo ele obrigatório, somente resta constatar que a investidura é ilegal; mas, como há aparência de legalidade, a doutrina vem indicando a preservação dos atos administrativos praticados nestes casos. Para não antecipar a nossa análise, trataremos do caso oportunamente, em capítulo destinado à invalidação dos atos viciados.
Por fim, há ainda um caso de ilegalidade, que é sem dúvida nenhuma o mais grave, merecendo este ato o mais severo repúdio por parte do nosso ordenamento jurídico e a responsabilização criminal do seu responsável. Falamos aqui da usurpação de função, que acontece quando um particular se passa por agente público e pratica um ato administrativo. Este caso também será tratado no capítulo dedicado à invalidação do ato administrativo.