7.1 A categorização dos atos administrativos inválidos
7.1.2 Atos nulos
São nulos os atos administrativos ilegais que têm, como sanção prevista em lei, a declaração de nulidade, e também os são aqueles atos ilegais que causam lesão ao patrimônio público, em virtude de apresentarem vício em um dos seus principais pressupostos de validade, nos termos do artigo 2º da Lei 4.717/65, e, por fim, aqueles que acarretam lesão ao interesse público ou ao interesse de terceiros, em virtude de sua ilegalidade.
Como se faz possível imaginar pela leitura da redação acima, as hipóteses trazidas são frutos das interpretações extraídas das disposições contidas em nosso ordenamento jurídico.
No primeiro caso, está evidente que se trata daquelas hipóteses em que o legislador decide detalhar certas questões, resolvendo traçar com exatidão como acontecerá a conduta administrativa caso o evento hipotético efetivamente aconteça. Trata-se, portanto, de ato administrativo classificado como de competência vinculada, pois, como já explicado, neste trabalho, esta não outorga ao agente público qualquer margem de liberdade para a realização do ato.
Quanto a esta opção do legislador, de criar uma norma completa, prevendo de forma exaustiva qual a conduta a ser realizada pelo administrador, não há muito que se falar, já que a nossa Lei Maior lhe outorga este poder amplo de legislar, o qual não envolve apenas a forma de regulação das matérias, como também a escolha das mesmas, porque, nos termos de nossa Constituição Federal18, nada escapa à lei19. Por
18 O professor Celso Antônio Bandeira de Mello, na coletânea denominada de Grandes Temas de Direito Administrativo, esclarece esta competência ampla do Congresso Nacional: "[...] o art. 1º, § 1º, da Lei Maior estatui que 'todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou
este motivo, o ato administrativo viciado de ilegalidade pode ter sua declaração de nulidade prevista expressamente por lei, como, são exemplos, as hipóteses previstas nos arts. 7º, 14, 17, 49 da Lei de Licitações Públicas nº. 8.666/9320, no art. 169 da Lei dos Servidores Civis da União nº. 8.112/9021, no art. 33 da Lei de Concessão de Serviço Público nº. 8.987/9522, no art. 17 da Lei de Improbidade Administrativa nº. 8.429/9223, dentre outros dispositivos.
Já em relação à segunda hipótese de nulidade, destacada no primeiro parágrafo deste item, será preciso primeiro enquadrá-la em nosso sistema normativo para depois proceder à análise de seus detalhes mais importantes. Assim, tem-se que a fonte legislativa da hipótese foi extraída da Lei da Ação Popular, mais exatamente do seu artigo 2º, que traz taxativa e exaustivamente os casos de incidência desta regra e a sua consequência jurídica24. Esta forma de tratamento legal enquadra-se, de certa forma, na
diretamente [...]'. Diz, ainda, o texto constitucional, como é próprio em democracia representativa, que ao
Congresso Nacional compete 'dispor sobre todas as matérias de competência da União'. Note-se que refere 'todas as matérias', sem prejuízo de encarecer: 'especialmente sobre [...]', arrolando umas tantas postas em saliência, tudo conforme a dicção do art. 48." (BANDEIRA DE MELLO, 2009, p. 114) 19 Art. 48 da Constituição Federal: "Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre:"
20 art. 7º. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços. [...]
§ 6º. A infringência do disposto neste artigo implica a nulidade dos atos ou contratos realizados e a responsabilidade de quem lhes tenha dado causa;
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver
dado causa;
Art. 17. [...] § 4o A doação com encargo será licitada e de seu instrumento constarão, obrigatoriamente os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de reversão, sob pena de nulidade
do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público devidamente justificado; (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994).
21 Art. 169. Verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e ordenará, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo.(Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97).
22 Art. 33. [...]: § 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.
23 art. 17,§4º: § 4º O Ministério Público, se não intervir no processo como parte, atuará obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade.
24 Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.
primeira regra de identificação dos atos nulos, conforme definimos nos parágrafos precedentes, uma vez que seus casos estão expressamente previstos como hipóteses de nulidade por expressa previsão em lei. Porém, por dois motivos resolvemos apartá-la da primeira regra, por trazer condições extraordinárias, as quais se destacam, em primeiro lugar, por uma aplicação exclusiva aos casos de prejuízo ao patrimônio público, e, em segundo, porque, para referida hipótese, a lei engloba um universo grande de atos administrativos ilegais, diferentemente do que acontece naquela primeira regra, onde se limita a prever casos singulares.
Em resumo, para que não restem dúvidas, nos casos do art. 2º. da Lei da Ação Popular, além da seleção dos pressupostos de validade do ato administrativo que podem apresentar vícios, exige-se também que haja lesão ao patrimônio público. Assim, os atos que, primeiro, se apresentarem viciosos em algum de seus pressupostos importantes de validade ou existência e, segundo, em virtude deste vício, causarem lesão ao patrimônio público, deverão ser declarados nulos.
Antes de concluirmos esta segunda regra, faz-se imperioso esclarecer ainda alguns pontos sobre a questão da afetação do ato, por vício em um de seus pressupostos de validade ou em seus elementos, mencionados pela lei e citados por nós no parágrafo anterior.
Esta é uma questão que requer atenção, principalmente, porque a comparação do dispositivo legal com as afirmações feitas neste trabalho pode ensejar algumas dúvidas, em virtude da legislação se utilizar de alguns conceitos que não se encaixam perfeitamente com os elementos e pressupostos por nós selecionados, e colocados no Capítulo 4. Para explicar estas diferenças, é preciso lembrar antes, que a referida legislação já existe há algum tempo, desde o ano de 1965, e naquela época a doutrina brasileira ainda não tinha se aprofundado suficientemente sobre o tema, trazendo conceitos e classificações que, na fase atual, já passaram por críticas, em especial quanto à sua abrangência e completude. Neste sentido, os elementos do ato administrativo, utilizados pela lei, são aqueles relatados pela doutrina clássica, e não tão detalhados como os adotados neste trabalho, mas, mesmo assim, entendemos possível relacioná-los, viabilizando a aplicabilidade da hipótese com perfeição.
Assim, o primeiro ponto de divergência existente entre a lei e a nossa classificação dos elementos e pressupostos de validade do ato administrativo está na separação que fazemos entre os elementos do ato, ou seja, sobre aquilo que faz parte do ato e os seus pressupostos de validade, condições externas ao mesmo.
A referida diferença tinha que ser destacada, mas, a nosso ver, não atrapalha a aplicação do dispositivo legal, motivo pelo qual não nos aprofundaremos neste ponto. Assim, em continuidade, destacamos que em nossa classificação colocamos, sob o título de elementos, dois objetos, a forma e o conteúdo. A lei, por sua vez, dentre outros critérios enumera a forma e o objeto como motivadores de nulidade.
Quanto à forma, não há muito que se comentar, uma vez que tanto o rótulo adotado quanto o conceito usado para a sua definição são exatamente idênticos. Já em relação ao outro item não podemos dizer a mesma coisa, pois a lei usa o nome de objeto para caracterizar aquilo que nominamos de conteúdo. Por isso, alerta-se que além das nomenclaturas distintas, entendemos que o objeto não pode ser identificado como um dos elementos do ato administrativo, mas, sim, como critério de sua existência. Neste sentido, não equiparamos aquilo que a lei chama de objeto com o que nós chamamos de objeto neste trabalho, pois entendemos como distintos. Por este motivo, o objeto denominado pela lei deverá ser visto, neste trabalho, como o conteúdo do ato administrativo.
Quanto aos demais elementos ou requisitos elencados pela lei, temos a ponderar, como já alertamos um pouco antes, que segundo a classificação adotada não os adotamos como elementos, nem como requisitos do ato administrativo, porque acreditamos que os mesmos, dele não fazem parte. Em síntese, são pressupostos de validade do ato administrativo.
Superado mais este pequeno detalhe, restam identificados claramente os elementos trazidos pela lei, com os pressupostos colecionados neste estudo, apontando- se duas insignificantes diferenças: uma que diz respeito ao termo ―competência‖, substituído, neste trabalho, por ―sujeito‖ e a outra que diz respeito à causa, que não está taxativamente expressa em lei, mas se encontra implicitamente prevista no rol dos requisitos apontados.
Concluída a segunda regra identificadora de atos administrativos nulos, é preciso apenas tratar da última, que julgamos de maior complexidade, e que se apresenta como o resultado de um trabalho interpretativo com um grau de dificuldade mais elevado.
Palmilhando as leis, colecionamos alguns dispositivos referentes ao assunto, desde a legislação citada acima, passando pela norma privada e pela lei do processo administrativo, até o término de nosso trabalho de pesquisa legislativa, com os princípios reguladores de nosso Estado.
Para se chegar ao entendimento de que os atos administrativos ilegais causadores de lesão ao interesse público ou ao interesse de terceiros são nulos, começamos nossa análise pela própria lei da ação popular; porém, nesta oportunidade, fizemos uma leitura completa de seus dispositivos, dentre os quais merecem destaque os artigos 2º25 e 3º26, porque deles podemos extrair as seguintes conclusões:
A primeira conclusão que se extrai da interpretação destas normas é de que há efetivamente duas categorias de atos administrativos ilegais, a dos atos nulos, previstas inicialmente no artigo 2º, e, em outros artigos da mesma lei, a dos atos anuláveis. Com isso, resta evidenciado que nem todos os atos ilegais enquadram-se nesta categoria de atos nulos, motivo pelo qual há de se excluir, desta terceira regra de identificação, aqueles atos administrativos previstos no artigo 3º da Lei da Ação Popular, uma vez que categorizados como anuláveis.
Os atos anuláveis, referidos no art. 3º da mencionada lei, são aqueles atos lesivos ao patrimônio público, com problemas de legalidade incidentes sobre pressupostos de validade que não afetam o seu conteúdo. Portanto, ato administrativo ilegal com vício de formalização ou nos seus requisitos procedimentais, mesmo que lesivo ao patrimônio público não pode ser invalidado pela nulidade.
25 Vide nota anterior.
26 Art. 3º Os atos lesivos ao patrimônio das pessoas de direito público ou privado, ou das entidades mencionadas no art. 1º, cujos vícios não se compreendam nas especificações do artigo anterior, serão anuláveis, segundo as prescrições legais, enquanto compatíveis com a natureza deles.
A exclusão feita não resolve a questão desta última regra de identificação de atos nulos, apenas diminui o universo de pesquisa, por isso, propõe-se a observância de outra norma jurídica, a lei nº. 9.784/99, em especial os seus artigos 5427 e 5528.
Estes artigos são realmente de suma importância para a identificação que se pretende, pois definem questões fundamentais sobre os atos ilegais, suas categorias e efeitos jurídicos. Ressalva-se, para evitar equívocos, que os artigos em questão não definem os atos nulos propriamente ditos, mas passam informações e traços característicos dos atos anuláveis e outros detalhes úteis ao uso da interpretação, permitindo, mesmo, de forma inversa, praticamente identificar os atos nulos, por nós procurados.
Com efeito, no artigo 54 está estampada a regra de que a Administração decai do direito de anular atos administrativos decorrentes de efeitos favoráveis aos destinatários em prazo especial, ou seja, em regime peculiar, diferente do tradicional, salvo em caso de má-fé do destinatário.
Para manter a lógica que permeou as nossas posições, desde o início deste trabalho, vale a pena relembrar a metodologia usada em nossas classificações. Segundo entendemos, as classificações são úteis quando efetivamente juntam sob um rótulo objetos semelhantes e separam em diferentes rótulos objetos distintos, sendo certo que no direito, os objetos se distinguem pelas diferenças existentes em seus respectivos regimes jurídicos.
Neste sentido, vê-se que os atos administrativos ilegais que geram efeitos favoráveis aos destinatários adotam um regime jurídico próprio, cujo prazo decadencial para Administração, por exemplo, ocorre em cinco anos. Além disso, é essencial destacar outro aspecto, expresso no dispositivo legal. Referimo-nos ao poder que a mencionada lei concede à Administração Pública, de anular o ato. Evidenciamos nesta oportunidade o termo utilizado pela lei: ―anular‖.
27 Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.
28 Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
Entendendo que o dispositivo regula a anulação dos atos administrativos, que deve ficar apartada da nulidade pela diferença de regime jurídico, então, interpreta-se que estas regras e aspectos também devem restringir e diminuir a abrangência do conceito de atos nulos, contribuindo, neste sentido, ainda mais para sua identificação.
Além disso, deve-se observar também o disposto no artigo 55 da mesma lei do processo administrativo, que estabelece: ―Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração‖29.
Vê-se que a lei diz que os atos ilegais, com defeitos sanáveis, que não causarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros devem ser preservados. Assim, da mesma forma que agimos com os outros dispositivos, também agiremos com este, sendo a regulação da lei aplicável à categoria de atos irregulares, requerentes de conserto; então, as mesmas também devem restringir e diminuir a abrangência do conceito dos atos nulos.
Considerando as exclusões mencionadas e o conceito que adotamos de invalidação, vide Capítulo 5, item 5.2 - A invalidação, já se faz possível traçar algumas balizas para a definição e identificação desta última regra de identificação dos atos nulos. Com efeito, se sabemos que os atos ilegais com defeitos sanáveis, que não acarretem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, devem ser sanados, então, invertendo esta lógica, concluímos que os atos merecedores de invalidação são obrigatoriamente possuidores de vício insanável e, além disso, devem ser lesivos ao interesse público ou causarem prejuízo a terceiros.
Bem como, se sabemos que os atos ilegais de que decorrem efeitos favoráveis aos destinatários são puníveis com anulação ou na melhor das hipóteses exigem convalidação, salvo em caso de má-fé, então, por via oposta, os atos administrativos ilegais de que decorrem efeitos desfavoráveis ou restritivos de direito aos destinatários serão puníveis com a nulidade, como também os são aqueles atos ilegais fruto de comprovada má-fé, independentemente dos efeitos de que deles oriundos, ainda que favoráveis ou desfavoráveis aos destinatários.
A apresentação destes traços não é suficiente para encerrarmos a questão, uma vez que existem pontos ainda obscuros, que precisam ser aclarados para a perfeita identificação da hipótese. Os primeiros pontos, que precisam ser esclarecidos, são os critérios usados pela referida lei, que são os de lesão ao interesse público e os de prejuízo a terceiros.
Entendemos, como lesão ao interesse público, a prática de ato administrativo contrario à concepção atual de Estado de Direito, como determinado pelo ordenamento jurídico vigente. Como dissemos no Capítulo 5, item 5.2.3.1 - Reconhecimento da
diferença entre atos restritivos e atos ampliativos de direitos, as normas de nossa
Constituição Federal e das leis infraconstitucionais adotam ideários sociais de forma intensa, o que permite concluir que efetivamente o objetivo desse nosso ordenamento jurídico social, em relação ao Estado, foi de constituir verdadeiramente o chamado Estado Providência, que, como já foi mencionado, é aquele que tem por objetivo maior conceder benefícios e vantagens aos indivíduos, sendo, portanto, o oposto daquele estabelecido no conceito de Administração Pública tradicional ou Administração Coercitiva, incumbida de impor deveres e obrigações mediante formas unilaterais e imperativas.
Neste sentido, entendemos que o Estado não pode, de forma alguma, praticar atos administrativos contrários às normas do Direito, e isso já está mais do que repisado por toda a doutrina; porém, os referidos atos ilegais acontecem e impactam de forma mais ou menos intensa os preceitos legais do nosso ordenamento jurídico.
Notar esta realidade jurídica não é algo tão complicado e, sobre isso, muito já se escreveu também. Em verdade, o ponto complicado do tema é identificar o critério ideal para distinguir os atos com vícios graves daqueles com vícios brandos. Ou seja, a dificuldade está em definir um critério para identificação do que deve ser entendido por lesão ao interesse público. Ressalta-se, antes de qualquer coisa, que entendemos a lesão ao interesse público como um conceito equiparável ao de ato administrativo com vício grave.
A solução para a questão passa pela concepção de Estado de Direito, pelos princípios que decorrem diretamente dele e pela ponderação dos princípios do ordenamento jurídico com os fatos que influenciam a aplicação dos mesmos. Segundo
este arcabouço jurídico, entendemos que um dos grandes direcionamentos desta decisão administrativa sobre a gravidade da ilegalidade é feito pela perspectiva do destinatário do ato ilegal.
Tem-se que se o conceito de Estado de Direito, em virtude de suas normas, versa sobre a ampliação dos direitos dos administrados, ao bem-estar da coletividade, inclusive de seus cidadãos considerados individualmente; então, atos administrativos ilegais e restritivos de seus direitos devem ser vistos como flagrantemente contrários a estes objetivos. Com efeito, estes atos ilegais, que são flagrantemente desrespeitosos aos objetivos do nosso Estado de Direito não podem receber outra classificação, a não ser a de portadores de vício grave.
Estamos convictos de que o vício que atinge gravemente o ato administrativo merece a sanção da aplicação e incidência dos Princípios da Legalidade, Moralidade e Impessoalidade, com pouca ou praticamente nenhuma ponderação aos Princípios da Segurança Jurídica, Confiança Legítima, Direito Adquirido e outros. Para nós, isso significa que só excepcionalmente os efeitos jurídicos destes atos restritivos de direito da esfera jurídica dos administrados podem ser mantidos.
Diante do que foi esclarecido e do nosso entendimento de gravidade do vício do ato administrativo, podemos concluir que os atos ilegais restritivos de direitos dos administrados, são portadores de vícios graves, por contrariarem os mais importantes preceitos de nosso ordenamento jurídico, a atual concepção de Estado de Direito. Por isso, consideramos a sua prática como lesiva ao interesse público e merecedora de repulsa intensa por parte do Direito, qual seja, a invalidação com efeito retroativo, ou em outras palavras, a declaração de nulidade.
No mesmo sentido, podemos adiantar que os atos ilegais ampliativos de direito não se enquadram nesta hipótese, mas, sim, como anuláveis ou como irregulares, sendo que os primeiros serão punidos pela invalidação e os segundos serão salvos pela correção. Excepcionam esta regra os atos ampliativos, gerados em virtude de ações de má-fé realizadas pelos administrados, que permanecerão na categoria de nulos.
Além da exceção feita acima, a lei também relaciona o prejuízo a terceiros como um critério para inviabilizar a correção e manutenção integral dos efeitos do ato