Atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito

A primeira das espécies de improbidade contemplada pela Lei nº 8.429/92 é a que importa o enriquecimento ilícito, isto é, a que acarreta alguma vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades relacionadas no art. 1°.55

Considera-se vantagem indevida aquela obtida sem qualquer justificativa plausível que a respalde.56 _{O que se busca censurar é a manipulação da função pública para obter} proveitos a que não se faz jus, por qualquer meio ardiloso – abuso ou excesso de poder, exploração de prestígio, tráfico de influência, entre outros.

O dispositivo atinge o enriquecimento irregular não apenas do próprio agente público, mas também de terceiros. Tanto é assim que os arts. 6º, 7º e 16 prevêem a

55 _{Tais entidades são as que compõem a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da} União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual. O parágrafo único inclui, ainda, as entidades que recebem subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público, bem como aquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

56 _{COSTA NETO, Nicolao Dino de Castro e. Improbidade Administrativa: aspectos materiais e processuais.}

In: SAMPAIO, José Adércio Leite et alli (org). Improbidade Administrativa – 10 anos da Lei n. 8.492/92, p.

possibilidade de estes últimos serem alcançados pela perda de valores, pela indisponibilidade ou pelo seqüestro de bens, tanto quanto aquele.

O enriquecimento ilícito que se procura combater pode ou não causar prejuízo aos cofres públicos, mas não é essa a questão que aqui se focaliza, e sim, o desvio ético do agente que se utiliza de suas atribuições para conseguir, ainda que para outrem, benefícios econômicos indevidos. Aliás, mesmo que o ato observe todos os aspectos formais que o regem, se tiver sido utilizado como trampolim para a obtenção de vantagem imerecida, estará configurada a improbidade.

A improbidade administrativa que implica enriquecimento ilícito exige o dolo por parte do agente ímprobo, e é a mais grave dentre as modalidades contempladas na Lei nº 8.429/92. E, por essa razão, é também a que recebe as reprimendas mais contundentes.

Os incisos do art. 9º ilustram algumas condutas ímprobas que importam enriquecimento ilícito, sendo o caput do dispositivo a matriz dessa espécie de improbidade, como ressalta Wallace Paiva Martins Júnior57_:

Como já dito, o rol do art. 9º é exemplificativo, mas com base nele e no caput do preceito legal é possível a diagnose de grupos ou subespécies de enriquecimento ilícito no exercício de função pública: a) o auferimento de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício da função pública em sentido amplo, por ação ou omissão legal ou ilegal (art. 9º, caput, V, IX e X); b) a percepção de vantagem econômica de quem tenha potencial interesse a ser satisfeito por ação ou omissão do agente público (art. 9º, I e VIII); c) a percepção de vantagem econômica indevida aliada à causação de prejuízo ao erário (art. 9º, II, III, IV, VI, XI e XII); d) a aquisição de bens de qualquer natureza de valores desproporcionais à evolução do patrimônio ou renda (art. 9º, VII).

Dentre os exemplos oferecidos pelo art. 9º, destaca-se o inciso VII, segundo o qual constitui ato de improbidade administrativa adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público.

Esse dispositivo é norma residual, especialmente útil naquelas hipóteses em que estão mascaradas a ação ou a omissão do agente ímprobo. Como destaca o autor supracitado, “se não se prova a prática ou a abstenção de qualquer ato de ofício do agente público que

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enriqueceu ilicitamente, satisfaz o ideário de repressão à imoralidade administrativa provar que seu patrimônio tem origem inidônea (...)”.58

É que a lei, ciente das dificuldades cotidianamente enfrentadas no combate à improbidade administrativa, cria instrumentos para contornar os engenhosos subterfúgios usados pelos agentes violadores da probidade administrativa. Assim, para que se configure a improbidade marcada pelo enriquecimento ilícito, há que se verificar a convergência de dois fatores.

O primeiro deles é a desproporcionalidade entre a renda do agente público e a sua evolução patrimonial. O segundo é a prova de que não há outra origem para as suas posses, ou seja, a comprovação de que não há nenhuma herança, nenhum outro negócio ou fonte lícita que justifique o descompasso entre os valores por ele percebidos na qualidade de agente público e os bens incorporados ao seu patrimônio.

Afirma-se que, em tais situações, vigora a inversão do ônus da prova, de modo que, para livrar-se da pecha de ímprobo, caberá ao agente público demonstrar que há compatibilidade entre o seu patrimônio e a renda percebida.59

Contudo, essa questão há de ser analisada com bastante cautela, a fim de que não seja lesionado o princípio da presunção de inocência, contemplado no art. 5º, LVII, da CF,60 _e que vigora plenamente no âmbito do combate à improbidade administrativa.

Ao ingressar na Administração Pública, o agente público é obrigado a declarar os bens que compõem seu patrimônio pessoal, devendo atualizá-lo anualmente, segundo determina o art. 13, da Lei nº 8.429/92, e a Lei nº 8.730/93,61 _{instituídos como forma de} facilitar a fiscalização da improbidade administrativa. Além dessa declaração, prestada pelo próprio agente, conta-se, ainda, com outras fontes de informação, tais como cadastros ou rendimentos em seu nome existentes em instituições bancárias, serviços notariais e de registros públicos etc.

A prova de que há incompatibilidade caberá ao autor da ação, a quem competirá a missão de, diante de indícios de irregularidade, investigar tais fontes em busca de elementos que a comprovem. Uma vez feita essa demonstração, estará identificada a improbidade, a

58 _{MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Administrativa, pp. 231 e 232.}

59 _{MEDEIROS, Sérgio Monteiro. Lei de Improbidade Administrativa. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p.} 04.

60 _{Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.} 61 _{Disposições semelhantes são trazidas pelo art. 13, § 5º, da Lei nº 8.112/90 – Estatuto dos servidores públicos} da União – e pelo art. 22, da Lei nº 9.826/74 – Estatuto dos funcionários públicos civis do Estado do Ceará.

menos que o agente obtenha êxito em explicar a origem dos bens ou a razão de sua evolução patrimonial fora de proporção.

Sobre essa temática, cabe observar a pertinente lição de Nicolao Dino de Castro e Costa Neto:62

Ora, qual é a probabilidade de um agente público adquirir, de forma lícita, um bem cujo valor seja incompatível com a evolução de seu patrimônio ou de sua renda? A resposta é nenhuma. Existe impossiblidade material e lógica de qualquer pessoa incorporar licitamente ao seu patrimônio bens que sejam desproporcionais à sua receita.

Não há aí uma mera presunção, mas uma certeza matemática de que inexiste possibilidade lícita de agregação patrimonial para um agente público cuja única fonte de receita seja o exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública.

Nesse sentido, não há qualquer prejuízo ao princípio da presunção de inocência, que só teria sido ferido se fosse exigida do agente a comprovação da origem de seu patrimônio mesmo ante à ausência de qualquer vestígio de desproporcionalidade em relação à sua renda.