BAIXA DENSIDADE DO CRITÉRIO E A INEVITÁVEL GESTÃO

Os critérios para o controle de legitimidade da gestão, muitas das vezes colocados de forma principiológica, conquanto cogentes, podem não conter a densidade suficiente para sustentar uma sanção, devendo passar antes por um processo de adensamento.

No âmbito dos Tribunais de Contas, isso vem ocorrendo. Se constada a ilegitimidade e se adensa o critério para que, no caso de futuro descumprimento, seja possível efetuar o devi- do sancionamento.

A densificação do critério, uma vez que se trata de escolher qual seria a melhor gestão que atenderia aos objetivos traçados pela Constituição, deve contar com a participação do gestor. Se há opções igualmente válidas para que o gestor possa escolher, cabe a ele o juízo de oportunidade e conveniência para optar por uma delas. Não se trata de definir o critério, uma vez que este já foi posto pelo ordenamento jurídico, mas da melhor maneira de atendê-lo.

Uma coisa é constatar que determinado ato é ineficiente, ineficaz, antieconômico, portanto, ilegítimo, outra coisa é saber qual a melhor solução. Por isso a necessidade de que a melhor solução seja apontada pelo gestor, a fim de se resguardar a sua competência por espe- cialização de função.

Segundo o Manual de Auditoria Operacional do Tribunal de Contas da União, antes da formulação das determinações e recomendações, a Equipe de Auditoria deve submeter o seu trabalho ao Gestor, para que ele possa emitir seus comentários sobre os achados apontados.

“Os comentários oferecidos devem ser analisados em instrução na qual a equipe de auditoria avaliará a necessidade de rever pontos do relatório ou apresentará argumentos para manter posições discordantes dos gestores.” 617

A Equipe de Auditoria deve avaliar as informações trazidas pelos gestores e:

Caso as novas informações e argumentos dos auditados sejam importantes para esclarecer pontos do relatório ou sejam suficientes para alterar o entendimento da equipe, as modificações serão feitas nos capítulos principais do relatório, sem necessidade de mencioná-las no capítulo de análise dos comentários dos gestores. Nesse caso, deve constar da análise a informação de que foram feitas alterações no relatório em razão dos comentários dos gestores.618

O método dialético da busca da melhor solução envolve órgão de controle e gestor, tendo em vista os critérios apontados pelo ordenamento, mormente aqueles que constam na Constituição. Não se trata de criar um novo critério, mas densificar o que já existe. Não é lícito ao Auditor e nem há margem de discricionariedade do Gestor que justifiquem se afasta- rem dos critérios já existentes.

Mesmo na auditoria de conformidade, onde o critério é mais objetivo, tem-se usado, no âmbito do Tribunal de Contas da União, o método dialético na busca da melhor solução para a boa gestão pública. Segundo normativo daquele Tribunal, “considerando a necessidade de aprimorar a qualidade das determinações propostas a fim de lhes conferir o devido valor, cré- dito e eficácia junto às unidades jurisdicionadas”, no caso de proposta de determinação que comtemple situações mais complexas, ao invés de o Tribunal determinar ao órgão auditado que cumpra determinada obrigação, deve ser determinado a “apresentação de plano de ação com vistas a sanear o problema verificado.”619

No Brasil, os Tribunais de Contas dos Estados também têm buscado soluções consen- suais para se atingir uma gestão pública legítima. Em outro trabalho,620 tivemos a oportunida- de de discorrer sobre o Termo de Ajustamento de Gestão (TAG). Diferente da competência de que detém os Tribunais de Contas para determinar o exato cumprimento da norma e sancionar o gestor no caso de seu descumprimento, o TAG tem se apresentado como um instrumento de busca consensual para o melhor atendimento ao interesse público.

A competência para a celebração de TAG decorreria do próprio art. 71, IX, da

617

Brasil. Tribunal de Contas da União. Manual de auditoria operacional, op. cit., p. 50.

618

Brasil. Tribunal de Contas da União. Manual de auditoria operacional, op. cit., p. 50.

619

BRASIL. Tribunal de Contas da União. Portaria-Segecex n. 13, de 27 de abril de 2011. Disciplina a proposição de determinações pelas unidades técnicas integrantes da Segecex. Boletim do TCU, n. 17 de 9 mai. 2011, p. 128-131.

620

COSTA, Antonio França. Termo de ajustamento de gestão: busca consensual de acerto na gestão pública. Revista

Constituição Federal que prevê a competência dos Tribunais de Contas para assinalarem prazo para o cumprimento da lei, ou mesmo do art. 59, §1º, da Lei Complementar nº 101/2000, que estabelece que os Tribunais de Contas devem alertar os Poderes e órgãos quando verificarem fatos que comprometam os custos ou os resultados dos programas ou indícios de irregularidade na gestão orçamentária.621

Para Cláudia Araújo, a instituição do TAG teria também amparo no “preâmbulo da Constituição da República, que compromete o Estado Brasileiro, na ordem interna e interna- cional, com a solução pacífica das controvérsias.”622

Não obstante essas previsões, diversos Tribunais de Contas têm alterado suas Leis Orgânicas a fim de fazer constar expressamente a previsão do TAG. “O primeiro foi o Tribunal de Contas de Goiás, seguido por Sergipe, Minas Gerais, Rio Grande do Norte, Mato Grosso e Amazonas."623

No âmbito do Tribunal de Contas de Minas Gerais, a sua Lei Orgânica dispõe que a propositura de TAG não pode limitar a competência do gestor. No mesmo sentido são as Leis Orgânicas do Tribunal de Contas do Estado do Rio Grande do Norte e do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas.624

Esse respeito à discricionariedade do gestor, por um lado, é para evitar a ingerência indevida dos órgãos de controle e, por outro lado, também sinalizar para a necessidade de construção de um acordo em que o gestor efetivamente participe e aponte, dentre os meios legítimos, quais deles seriam melhores para o atendimento da finalidade pública. [...] Ao participar da construção de uma solução, o gestor assume que a irregularidade existe, o que elimina o ônus argumentativo para uma eventual sanção, caso o TAG seja descumprido. [...] Ademais, se o objetivo do TAG não for a busca de uma solução conjunta, esse instituto se torna desnecessário, uma vez que já existe a competência para que os tribunais possam determinar, por ato unilateral, a correção de rumos.625

A baixa densidade do critério exige que se busque uma solução dialética para o proble- ma identificado. A solução encontrada não pode fugir aos parâmetros traçados pelo ordena- mento jurídico, em especial os objetivos estipulados na Constituição, “[...] o que não impede que sejam transacionadas as condições de tempo, lugar e modo, respeitando sempre a discri- cionariedade do gestor de escolher, entre as alternativas legítimas, a que melhor atenda ao interesse público.”626

621

COSTA, op. cit. p. 23.

622

ARAÚJO, Cláudia Costa; ALVES, Marília Souza Diniz. Termo de ajustamento de gestão: resgate do pensamento tópico pelo direito administrativo pós-moderno. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, Belo Horizonte, p. 81-92, jul./ago./set./ 2012, p. 84.

623

COSTA, op. cit., p. 23.

624

COSTA, op. cit., p. 28.

625

COSTA, op. cit., p. 28.

626