Controle de legitimidade

orçamentária, consubstanciada na minimização de custos e gastos públicos e na maximização da receita e da arrecadação.”359

Ainda segundo Lobo Torres, a economicidade seria um princípio vazio, apenas enunciaria a necessidade de adequação e equilíbrio entre o mínimo de despesas e o máximo de receita, apesar de ter por objeto o controle dos aspectos materiais da execução orçamen- tária, não traria em si nenhum conteúdo material, ao ponto do jurista alemão Hans Herbert Von Arnim recusar-lhe o status de princípio de direito para tratá-lo como um “preceito de otimização”, pois ele não diz “[...] o que deve ser otimizado, senão apenas que deve ser otimi- zado.”360

Para Milesk, trata-se de um princípio autônomo, mas que guarda estreita relação com o princípio da proporcionalidade, “o gasto efetuado deve guardar uma proporcionalidade de custo compatível com o serviço, material, ou obra, tendo em conta o benefício decorrente.”361

Para José Afonso da Silva, o controle de economicidade envolve também questão de mérito, uma vez que é necessário verificar se o órgão procedeu na aplicação da despesa pública de modo mais econômico, atendendo, por exemplo, a uma adequada relação custo- benefício.362

A análise da economicidade só é possível comparativamente. Não é possível dizer se determinada política pública foi econômica sem avaliar as demais alternativas que se apresentavam também aptas a solucionar determinado problema. Assim para o exercício do controle de economicidade é necessário verificar, caso a caso, as escolhas que o gestor fez tendo em vista a correta avaliação de alternativas. Enquanto critério de controle, a economici- dade espelha a necessidade de justificativa do gestor que demonstre que ele tenha optado pela alternativa economicamente mais eficiente para maximização dos benefícios sociais, envol- vendo tanto a receita quanto a despesa pública.

5.1.3 Controle de legitimidade

“A norma do art. 70 da Constituição Federal 88 distingue entre a fiscalização formal

359

TORRES, Ricardo Lobo. A legitimidade democrática... op. cit.

360

Ibid.

361

MILESKY, O controle da gestão pública... op. cit., p. 293.

362

(legalidade) e a material (economicidade), sintetizadas no controle da moralidade (legitimi- dade), isto é, estabelece o controle externo sobre a validade formal, a eficácia e o fundamento da execução orçamentária.” Assim explica Ricardo Lobo Torres, para quem o controle de legitimidade “[...] entende como a própria fundamentação ética da atividade financeira.”363

Seabra Fagundes, em 1955, já diagnosticava com precisão a necessidade de superação do controle meramente formal do gasto público:

O contrôle de contas, como hoje se exerce, é puramente formal, o que vale dizer, nada significa em relação à legitimidade e moralidade da aplicação das dotações orçamentárias. Resulta apenas no coonestamento de tudo quanto se faz. Por maior que seja o desvêlo da sua procuradoria e dos seus ministros, não logra o Tribunal de Contas proclamar desonestidades nos gastos públicos, conhecidas notoriamente. Os grandes negócios duvidosos escapam às suas possibilidades de atuação. Na teia do seu contrôle se embaraçam apenas, pela exigência de certas formalidades, pequenos casos individuais. (...) O atual contrôle, adstrito à legalidade, leva êsse órgão a homologar contratos, cuja falta de lisura é manifesta, mas cuja exterioridade se afigura regular.364

A inserção explícita do controle de legitimidade foi uma inovação trazida pela Carta Constitucional de 1988, “[...] ao referir-se à legitimidade, depois de se ter referido à legali-

dade, a Constituição parece ter admitido um controle externo de mérito por parte do Congres- so, no aspecto financeiro.”365 (destaque do autor)

O controle de legitimidade seria algo diverso do de legalidade. A Constituição, ao se referir a este tipo de controle, “[...] parece assim admitir exame de mérito a fim de verificar se determinada despesa, embora não ilegal, fora legítima, tal como atender a ordem de priorida- des estabelecidas no plano plurianual”.366

A fiscalização da legitimidade ultrapassa a mera averiguação da apreciação legal-formal, com objetivo de verificar a justiça do gasto público.367

Enquanto o controle de legalidade teria como parâmetro inicial os normativos legais, a legitimidade estaria relacionada com o respeito ao interesse público, a impessoalidade e à moralidade.368

Para Juarez Freitas, o art. 70 da Constituição Federal teria positivado verdadeiro princí- pio da legitimidade, que, em matéria de controle, exige um exame substancialista, impondo

363

TORRES, Ricardo Lobo. A legitimidade democrática... op. cit.

364

Conferência proferida no Serviço de Documentação do Ministério da Justiça e Negócios Interiores, em 26 de outubro de 1955. FAGUNDES, Seabra. Reformas essências... op. cit., p. 101.

365

CARVALHO FILHO, op. cit., p. 1005.

366

SILVA, Curso de direito constitucional positivo... op. cit., p. 715.

367

HOMERCHER, op. cit., p. 7.

368

que se ultrapasse a regularidade formal. E nisso se difere do controle de legalidade.369

O exame da legitimidade dos atos administrativos requer mais: examinar, a fundo, a finalidade apresentada e a motivação oferecida, de modo a não compactuar, de modo algum com a ilegitimidade. O que se almeja é vedar o escudo do formalismo, graças ao qual foram e têm sido cometidas inúmeras violações impunes.370

Os parâmetros para o exercício do controle de legalidade, mesmo que iniciais, se situam em bases mais sólidas. Mesmo no controle de economicidade, que exige uma análise das avaliações efetuadas pelo gestor para optar pelo gasto mais eficiente, o parâmetro para o controle se mostra mais seguro, se pensarmos em termos comparativos de qual solução, do ponto de vista financeiro, se mostra mais vantajosa para o interesse público. Tanto a legali- dade quanto a economicidade estão compreendidos em um controle de legitimidade, mas isso não define ainda por completo e de forma precisa qual seria o “rôle”, o critério para o controle de legitimidade do gasto público. Viemos insistindo ao longo deste trabalho que o exercício do controle somente é possível a partir de parâmetros previamente definidos, que sejam conhecidos tanto por controlador quanto por controlado.

A Constituição Federal prevê a aplicação de multas ao gestor público diante da prática de ato de gestão ilegítimo. Como sanção, fica a aplicação da multa adstrita ao princípio da tipicidade, ou seja, previsão, mesmo que em cláusulas gerais, do comportamento proibido.

As Cortes de Contas emitem juízos técnicos sobre a boa gestão das finanças públicas. A aferição do ato legítimo também é uma questão técnica e deve se situar em patamares objeti- vos. O controle de legitimidade, conquanto englobe o controle de legalidade e o de economi- cidade, neles não se exaure.

O constituinte originário, ao atribuir o controle de legitimidade ao Tribunal de Contas, teria admitido o controle da discricionariedade administrativa, pois a verificação pura e sim- ples do aspecto formal do ato não seria suficiente para se aferir se o Estado, enquanto meio que é, cumpre os objetivos dos quais foi constitucionalmente incumbido. Aliás, conforme observa Juarez Freitas, “[...] o constituinte originário não pretendeu oferecer ao princípio da legitimidade qualquer conotação estritamente procedimental. [...] se se limitasse a tal deside- rato, não estaria indo muito além da compreensão do princípio da legalidade [...]”

Ou é possível, a partir de critérios objetivos, fazer o exame de legitimidade, ou o consti- tuinte originário, ao atribuir ao Tribunal de Contas a competência para o controle de legitimi- dade do ato de gestão, teria lhe atribuído competência para um controle político do ato de

369

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais.... op. cit. p. 76.

370

gestão, substituindo o juízo de oportunidade e conveniência da Administração pelo seu (Tribunal de Contas) juízo.

Como as competências, as funções são atribuídas pela Constituição, e ela não atribuiu ao Tribunal de Contas, mas sim ao Executivo a atividade Administrativa, entendemos que o juízo continua sendo do Executivo.

Ademais, do juízo de ilegitimidade do gasto, é passível sancionar o gestor. O que é mais um indicativo de que o controle de legitimidade deve se dar com base em critérios mínima- mente objetivos. O suficiente para suportar uma sanção.

Por fim, considerando que o controle de legitimidade do gasto público, transcende o mero exame de legalidade formal do ato, chegamos à conclusão de que somente será possível a realização do controle externo de legitimidade, de maneira que o órgão de controle não substitua o órgão controlado, a partir do exame objetivo da discricionariedade administrativa. Esse exame evolve a delicada seara do mérito do ato administrativo. Como se trata de um exame técnico, o que faremos daqui adiante é tentar verificar o quanto se tem avançado a respeito da sindicabilidade do ato administrativo, quebrando o antigo paradigma de insindi- cabilidade da discricionariedade administrativa e fornecendo elementos para o exame objetivo da legitimidade gasto público.