CONSTITUCIONALISMO

Explica Luís Roberto Barroso que, no Estado de Direito, nos deparamos com a configuração de um Estado legislativo de direito, que se assentou sobre o monopólio estatal da produção jurídica e sobre o princípio da legalidade. A lei, editada pelo parlamento, legítimo representante do povo, seria o fator de unidade e estabilidade do Direito. O Estado Constitucional de Direito, por sua vez, só se desenvolveria a partir do término da 2ª Guerra Mundial e se aprofundaria no último quarto do século XX, tem por característica central a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida. 57

Com o constitucionalismo, a validade da lei já não seria mais pura e simplesmente sua forma de produção, mas, também, a sua conformação com os valores albergados no texto constitucional.

Os Estados Unidos são apontados como o berço do Constitucionalismo escrito. A Constituição americana data de 1787. No entanto, o constitucionalismo norte-americano só ganha sua definitiva feição com a decisão Marbury versus Madson, em 1803. “Apenas com a decisão de John Marshall é proclamada a supremacia constitucional.”58

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Constituição Federal, art. 1º, III.

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Constituição Federal, art. 3º.

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BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. THEMIS: Revista da ESMEC / Escola Superior da Magistratura do Estado do Ceará. Fortaleza, v. 4, n. 2, p. 13-100, julho/dezembro, 2006.2006, p. 15-16.

58

O Reino Unido, por sua vez, conquanto tenha sido precursor do modelo liberal, com limitação do poder absoluto, não há ali uma Constituição escrita, pressuposto da constitucio- nalização do Direito.59

Após a 2ª Guerra Mundial, houve uma redefinição do lugar da Constituição. A lei Fundamental de Bonn – Constituição alemã de 1949 – e a criação do Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951, são as principais referências para o desenvolvimento do novo direito constitucional.60

Ensina Luis Roberto Barroso que, do ponto de vista teórico, o constitucionalismo apresenta três grandes transformações: o reconhecimento da força normativa da constituição; a expansão da jurisdição constitucional; e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.61

A constituição, antes vista como um documento político, cuja materialização dependia da livre conformação do legislador, ganha força normativa para aplicação direta aos casos concretos. “As normas constitucionais são dotadas de imperatividade, que é atributo de todas as normas jurídicas, e sua inobservância há de deflagrar os mecanismos próprios de coação, de cumprimento forçado.”62

Com a expansão da jurisdição constitucional, o marco para o controle deixa de ser simplesmente a Lei, na concepção liberal de lei, como expressão da vontade geral, de que era portador o Poder Legislativo. O paradigma da legalidade dá lugar ao paradigma da constitu- cionalidade.

O reconhecimento da força normativa da constituição foi seguido de instrumentos interpretativos aptos a dar eficácia às suas disposições. Isso porque, as normas constitucionais, não raras vezes são enunciadas na forma de princípios.63 Assim, é que, sem abandonar as tradicionais técnicas de interpretação, se vê surgirem métodos que possibilitam a efetiva aplicabilidade das normas constitucionais: “[...] o da supremacia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade das normas e atos do Poder Público, o da interpretação conforme a Constituição, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade.”64

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BARROSO, op. cit., p. 32.

60 Ibid., p. 17. 61 _{Ibid., p. 20.} 62 Ibid., p. 21. 63

Sobre a força normativa dos princípios vide o item 3.5.2 Distinção entre princípio e regras e aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais.

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O constitucionalismo se fez sentir nos Três Poderes, limitando a liberdade de conforma- ção do legislador e impondo-lhe o dever de realizar direitos e programas constitucionais; limi- tando a discricionariedade da Administração Pública, impondo-lhe, deveres de ação e possi- bilitando a prática de atos que têm como validade diretamente o texto constitucional, ao invés de ficar dependente da intermediação do legislador ordinário; e servindo de parâmetro para o exercício de controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário e condicionando a interpre- tação de todas as normas do sistema.65

O fenômeno do constitucionalismo do direito fez com que a constituição irradiasse sua força axiológica por todos os ramos do direito. No campo do Direito Administrativo, no campo da gestão pública, o gestor se vê impulsionado a transitar do tradicional apego à legali- dade para se nortear pela juridicidade, principalmente pela introdução no texto constitucional de princípios que orientam a atuação do gestor. Para além de uma legalidade estrita, os esforços da administração devem ser no sentido de materializar as diretrizes traçadas pela Constituição. O Estado-Administração deve atuar em estrita consonância não só da lei, mas, também, e principalmente, com a Constituição.

Paradigmas antigos sobre os quais se sustentavam a atuação do gestor público são questionados, assim é que se vê mudar a ideia de uma vinculação positiva do administrador à lei para uma vinculação do administrador à Constituição. A intangibilidade do mérito do ato administrativo passa a ser questionada, uma vez que a motivação para a prática do ato administrativo pode ser investigada a fim de que seja certificado se o gestor público obrou no sentido de maximação dos valores constitucionais, observando os princípios ali albergados, como moralidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade.

Com o constitucionalismo, os valores máximos que vão organizar o Estado passam a constar no corpo de documentos escritos, orientando a ação estatal, na realização do bem comum.

[...] sob a égide da Carta democrática, não adianta invocar a máxima de que lei é lei, pois, sobre ser tautológica, atrai uma irresponsabilidade moral repulsiva, a qual não se coaduna com o patamar evolutivo associado à ótica substancialmente constitucio- nalista. A salvaguarda do "telos" da Constituição é um imperativo para a própria Administração e dimana, antes de mais, da compreensão unitária do Direito Administrativo como interligação de normas e fins superiores.66

O gestor público, antes obrando apenas com base na legalidade estrita, se vê compelido

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BARROSO, op. cit., p. 31.

66_{FREITAS, Juarez. Direito fundamental à boa administração pública e a constitucionalização das relações administrativas}

brasileiras. Interesse Público IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 60, mar./abr.2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com ^l.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd= 66525> . Acesso em: 28 ago. 2014, p. 8.

também a ser um intérprete da Constituição para daí extrair o sentido de bem comum. A consequência do constitucionalismo foi a abertura da Constituição aos diversos intérpretes. Conquanto, em nosso sistema jurídico, por força do princípio da inafastabilidade de juris- dição, a última palavra quanto à disposição constitucional seja atribuição do Poder Judiciário, a Constituição se abre aos diversos interpretes, e não sem razão: se na Constituição está disposto o repositório dos fins do Estado, há de ser para a Constituição que as diversas autori- dades públicas devam se dirigir a fim de nortear suas ações.

Peter Häberle chama atenção para o fato de que a “a teoria da interpretação constitu- cional esteve muito vinculada a um modelo de interpretação de uma ‘sociedade fechada’. Ela reduz, ainda, seu âmbito de investigação, na medida em que se concentra, primariamente, na interpretação constitucional dos juízes e nos procedimento formalizados”. Ele propõe uma mudança “[...] de uma sociedade fechada dos intérpretes da Constituição para uma interpre- tação constitucional pela e para a sociedade aberta [...]”, pois, “[...] no processo de interpre- tação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elemen- to cerrado ou fixado com numerus clausus de intérpretes da Constituição.”67

A Constituição torna-se um lugar comum a ser visitado não só pelos juristas, uma vez que sua materialização é dever de todos os órgãos e entidades estatais.68 A identificação do chamando interesse público, bem comum, bem de todos, fins do Estado, passa pela leitura do texto constitucional.

A Constituição, assim, deixa de ser mero programa político genérico à espera de concretização pelo legislador e passa a ser vista como norma diretamente habilitadora da competência administrativa e como critério imediato de fundamentação e legitimação da decisão administrativa. Talvez o mais importante aspecto dessa constitucionalização do direito administrativo seja a ligação direta da Administração aos princípios constitucionais, vistos estes como núcleos de condensação de valores.69

Surge para o gestor público o dever de materialização dos programas constitucionais e de agir de acordo com os princípios assentados na Constituição, dentre eles, observar o princípio da moralidade na gestão da coisa pública e gerir os recursos públicos com o máximo

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HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta aos intérpretes da constituição: contribuição para a

interpretação pluralista e “procedimental” da constituição. Trad. Gilmar Ferreira Mendes.Porto Alegre, Sérgio Antonio

Fabris Editor, 1997 (reimp. 2002), p. 12.

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Deixamos de adentrar aqui na eficácia das normas constitucionais entre particulares, uma vez que nosso objetivo trata -se do controle da atuação estatal.

69 _{BINENBOJM, Gustavo. A constitucionalização do direito administrativo no Brasil: um inventário de avanços e}

retrocessos, Revista Brasileira de Direito Público RBDP. Belo Horizonte, n. 14, ano 4 Julho / Setembro 2006 Disponível em: <http://www.bidforum. com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=37252>. Acesso em: 28 ago. 2014., 2006, p. 11.

de eficiência. A Constituição traça não só a noção de bem comum, fins do estado, interesse público, como, também, estabelece a maneira de o gestor público se portar para materializa- ção desses objetivos. Juarez Freitas, fala em direito fundamental à boa administração pública, que levaria à conclusão de que as práticas da gestão da coisa pública devem ser sindicadas sob uma perspectiva constitucional, verificando sua conformidade não apenas com o princípio da legalidade, mas com os demais princípios, objetivos e regras da Constituição.70

Esse novo paradigma quebra com a estrita legalidade do Estado oitocentista, fazendo com que fossem repensados os mecanismos de controle da gestão pública. Se sob a égide da Lei bastava o controle de legalidade, agora, com a ideia de vinculação a uma juridicidade, norteada pela Constituição, é necessário que se pense os controles para além do controle de legalidade. Neste sentido é que, no campo do controle financeiro das atividades do Estado, se pensa em controle de legitimidade.