Bem jurídico: referência do legislador à criação jurídico-normativa

Bens jurídicos, segundo lição de Toledo, referem-se a “[...] valores ético-sociais que o Direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas”.235 Para o autor, os bens jurídicos dizem respeito a valores, originalmente desatrelados de conteúdo normativo, cujo objeto trata de temas de suma importância para o convívio social. Qualificando-se tais valores especiais do atributo jurídico-normativo em razão da opção do legislador, cuja pretensão é tutelá-los, conservando-os em função de sua importância.

Os bens, antes de serem jurídicos, surgem e se desenvolvem em função e no contexto de eventos sociais, históricos e culturais. Evidenciam conteúdo sociológico, visto que se relacionam a acontecimentos da realidade social, cuja natureza existencial (axiológica) independe do juízo do legislador. Tornam-se jurídicos em função da conduta do legislador, visto que existencialmente se antecipam ao arcabouço jurídico-normativo.236 Segundo lição de Jordani e Lehfeld, bem existencial é aquele que detém importante significado social, tanto individual como coletivamente, a exigir tutela do Direito. Dessa forma, bem existencial acaba por engendrar tanto bens materiais como vida, integridade física e patrimônio, por exemplo, como bens imateriais como honra, dignidade e outros.237

Para ser jurídico, o bem existencial deve ser singularmente importante para os indivíduos e para a sociedade como um todo, ao mesmo tempo em que assim deve

235 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos do Direito Penal. Saraiva: São Paulo, 1994, p. 16.

236 SANTOS, Kathiuscia Gil. Bem jurídico: evolução imprescindível. C&D-Revista Eletrônica da Fainor. Vitória da Conquista (BA), v. 8, n. 2, p. 20-31, jul./dez., 2015.

237 JORDANI, Denis Ortiz; LEHFELD, Lucas de Souza. Proteção eficiente de bens jurídicos constitucionais. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=8303a79b1e19a194. Acesso em 15 ago. 2018.

ser reconhecido pelo legislador.238 Caso o Constituinte identifique a qualidade essencial do bem existencial, tornando-o jurídico, descabe ao legislador infraconstitucional optar por não o tutelar e não o robustecer. Nesse diapasão, os bens jurídicos dizem respeito a uma mescla de valores éticos, sociais e culturais considerados fundamentais.239

O Estado, o qual, em regra, apresenta sua ordem de relevantes valores na Constituição, determina que tais valores sejam as diretrizes para o legislador infraconstitucional.240 Dessa forma, cabe ao próprio Estado, representado pelos poderes constituídos, cumprir e fazer cumprir os ditames constitucionais. Independentemente do ente estatal e do instrumento escolhido,241 obedecer, viabilizar e exigir que se cumpram os dizeres constitucionais, o que leva à manutenção e ao aprimorando dos bens jurídicos, é tarefa do Estado e de toda a sociedade. Conforme Jordani e Lehfeld, o Estado democrático de Direito necessariamente limita o legislador ordinário. Notadamente em relação aos direitos fundamentais, os quais apontam direta ou indiretamente os bens jurídicos a serem necessariamente protegidos, descabe ao legislador optar por não o fazer, porquanto a Constituição deve juridicamente permanentemente servir como referencial indisponível à elaboração das normas, sua interpretação e aplicação, assim como à eleição dos bens chancelados pelo Estado.242

A sistemática axiológica tutelada pela Constituição implica numa verdadeira referência material para qualquer norma do ordenamento jurídico. A construção e a interpretação de tudo que compõe a sistemática jurídica devem ser orientados pelas determinações de conteúdo formal e material presentes na Constituição. Não se trata apenas de deveres negativos por parte do Estado em relação a direitos fundamentais ditos de 1ª geração ou dimensão. Cabe ao Estado e, pois, a todos os seus elementos

238 BIANCHINI, Alice; GOMES, Luiz Flávio; MOLINA, Antônio García-Pablos de. Direito penal: introdução e princípios fundamentais. 2ª ed. São Paulo: RT, 2009, p. 233.

239 SANTOS, Kathiuscia Gil. Bem jurídico: evolução imprescindível. C&D-Revista Eletrônica da Fainor. Vitória da Conquista (BA), v. 8, n. 2, p. 20-31, jul./dez., 2015.

240 PRADO, Luiz Régis. Bem jurídico-penal e Constituição. 4ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 44.

241 Entre os instrumentos, o jurídico-normativo, o qual se encontra dividido em ramos, é

imprescindível. Sobre o tema, com destaque para o papel do Direito Penal para a proteção de certos bens jurídicos, ver: BARATTA, Alessandro. Funções instrumentais e simbólicas do Direito Penal.

Revista brasileira de Ciências Criminais. São Paulo, v. 2, n. 5, jan./mar., p. 5-24, 1994.

242 JORDANI, Denis Ortiz; LEHFELD, Lucas de Souza. Proteção eficiente de bens jurídicos constitucionais. Disponível em: http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=8303a79b1e19a194. Acesso em 15 ago. 2018.

formadores, que não só não violem as ordenanças constantes na Constituição, como as implementem e as façam cumprir por quaisquer meios disponíveis e juridicamente permitidos.

A República Federativa do Brasil deve submeter-se à força normativa de sua Constituição,243 o que significa que tanto a administração pública em geral como a estrutura por meio da qual se constrói o processo legislativo infraconstitucional, ao mesmo tempo expressão e meio de cumprimento da atividade legislativa, devem-lhe obediência. Nesse sentido, o legislador infraconstitucional deve ser considerado o destinatário por excelência das normas constitucionais.244 Prova disso é a existência de todo um arranjo jurídico voltado ao controle de constitucionalidade de leis e atos normativos.245

Enquanto protegido pela Constituição o bem existencial e, eventualmente, os instrumentos de sua tutela (caso de todos os incisos do § 1º do art. 225 da CF/88 em relação ao bem meio ambiente ecologicamente equilibrado), não deve o legislador ordinário afastar-se de regularmente implementá-los e defendê-los. Desta afirmativa, pode-se inferir que tais deveres somente deixariam de vincular a atividade legislativa infraconstitucional em certos casos, quais sejam: i) se a Constituição deixasse de tutelar o bem, o que significaria a perda da qualidade de jurídico deste bem; ii) em relação somente aos instrumentos jurídicos previstos na Constituição para a tutela do bem jurídico, se a Carta Magna deixasse de tutelá-los.

Veja-se que nos casos em que o bem jurídico é fundamental, não é possível ao legislador infraconstitucional extirpá-lo da proteção constitucional,246 o que representa o clímax da eficácia negativa das normas constitucionais. Nesse diapasão, sendo

243 HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Fabris, 1991, p. 16.

244 Entre os instrumentos voltados a fazer com que o Poder Legislativo viabilize a proteção de bens jurídicos constitucionais, encontram-se o Mandado de Injunção e a Ação Direta de

Inconstitucionalidade por Omissão, respectivamente previstas nos arts. 5º, LXXI e 103, § 2º, da CF/88.

Sobre a ADI por omissão e o Mandado de Injunção como alternativas à morosidade legislativa, ver: JORDANI, Denis Ortiz; TAVARES NETO, José Querino. ADI por omissão e Mandado de Injunção à luz dos direitos coletivos. Disponível em:

http://www.academia.edu/10325692/ADI_POR_OMISS%C3%83O_E_MANDADO_DE_INJUN%C3%8 7%C3%83O_%C3%80_LUZ_DOS_DIREITOS_COLETIVOS. Acesso em 15 set. 2018.

245 Controle de constitucionalidade que se efetiva tanto abstrata como concretamente, antes e posteriormente à edição da legislação.

246 Art. 60, § 4º da CF/88: “Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais”.

direito fundamental o meio ambiente ecologicamente equilibrado,247 veda-se ser objeto de EC, mesmo que somente tendente a aboli-lo.

No que concerne à categoria de arranjos instrumentais previstos pelo Constituinte, a exemplo do conjunto de ETEP, os quais se encontram voltados à proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado, sob o ponto de vista lógico-racional, apenas podem ser objeto de EC, ainda que somente tendente a aboli-los, se comprovadamente: i) não mais aptos a cumprir o fim para o qual foram previstos; ou no caso em que ii) haja necessidade de substituição do instrumento por outro mais eficiente, situação em que este não possa ser implemento simultaneamente com o ETEP.

A regra constitucional de exceção que possibilita a alteração e supressão de RLs e de outras espécies de ETEPs não diz respeito a este instrumento jurídico-constitucional como um todo, exceto se cabalmente não mais aptos ou manifestamente menos eficientes que hipoteticamente outro arranjo criado ou descoberto. A possibilidade de alteração e supressão de ETEPs através de lei (presente no inciso III, § 1º do art. 225 da CF/88), tem como objeto unicamente as espécies dos Espaços, a exemplo das RLs, e somente quando imprescindível à promoção mais eficiente das demais dimensões da sustentabilidade do desenvolvimento.248

247 SILVA, Solange Teles da. Direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado: avanços e desafios. Cadernos do Programa de Pós-Graduação Direito/UFRGS. Porto Alegre, n. 6, p. 169-188, 2006.

248 O art. 3º da Lei Complementar 140/2011 dispõe o seguinte: “Constituem objetivos fundamentais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, no exercício da competência comum a que se refere esta Lei Complementar: I - proteger, defender e conservar o meio ambiente ecologicamente equilibrado, promovendo gestão descentralizada, democrática e eficiente; II - garantir o equilíbrio do desenvolvimento socioeconômico com a proteção do meio ambiente, [...]”. (Grifos nossos). Ver: BRASIL. Presidência da República. Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011. Fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do capute do parágrafo único do art. 23 da

Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp140.htm. Acesso em 5 fev. 2019.

2.4 Supressão e alteração redutora das funções ecológicas dos ETEPS: requisitos