Direito ao não retrocesso: balizador dos deveres estatais

A diretriz vedação ao retrocesso ou não regresso destina-se a parametrizar toda e qualquer conduta estatal cujo objeto seja o bem-estar social, razão por excelência da existência do Estado. Até mesmo antes da roupagem jurídica que envolve o não retrocesso, fornecedor de seu caráter de diretriz, pode-se inferi-lo do geral propósito lógico de manter-se constantemente em progresso e aperfeiçoamento. Posições que presumidamente deseja-se naturalmente atingir quando da efetivação de quaisquer condutas e atividades no que tange aos fins que lhes são correspondentes.

Na seara jurídica, o dever de não regresso destina-se comumente ao implemento de direitos fundamentais, tanto individuais como sociais, tendo como destinatário o poder público em geral. Sob perspectiva lógico-racional, não atuar de maneira retrógrada baliza a liberdade de atuação não só do administrador público, como também do legislador e, inclusive, do Poder Judiciário.424 Assim, retroceder significa reduzir ou até mesmo negligenciar a efetivação de direitos e garantias constitucionais (formais e materiais),425 o que pode ocorrer até mesmo mediante interpretações redutoras de benefícios que, em geral, por meio da norma constitucional pretende-se alcançar. Chega-se a tal conclusão em razão de que a todos os agentes estatais, tendo por parâmetro as normas constitucionais

424 “A proibição de retrocesso ergue-se em face da atuação do Estado, nas suas várias feições. [...] no âmbito das suas funções legislativa, administrativa e judiciária, deve restar clara a noção de que sobre qualquer medida [estatal] que venha a provocar alguma diminuição nos níveis de proteção (efetividade) dos direitos socioambientais recai a [...] inconstitucionalidade”. Ver: SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Direito Constitucional ambiental: Constituição, direitos fundamentais e proteção do ambiente. 2.ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

425 A vedação ao retrocesso tem por escopo “[...] preservar o bloco normativo – constitucional e infraconstitucional – já construído e consolidado no ordenamento jurídico, especialmente naquilo em que objetiva assegurar a fruição dos direitos fundamentais [...]” (grifos nossos). Ver: SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Notas sobre os deveres de proteção do estado e a garantia de proibição de retrocesso em matéria socioambiental. Direito constitucional do ambiente: teoria e aplicação. STEINMETZ, Wilson; AUGUSTIN, Sérgio (Org.). Caxias do Sul: Educs, 2011, p. 9-49.

originárias,426 são vedadas decisões e condutas (ativas e passivas) que suprimam e/ou restrinjam quaisquer direitos constitucionais, entre os quais os sociais.

A aplicação da teoria da vedação ao retrocesso como princípio autônomo, ainda que seu conceito não se encontre ainda muito bem delineado,427 já pode ser observada na doutrina e jurisprudência pátrias. De forma geral, a literalidade da diretriz proibição do retrocesso implica na vedação de qualquer restrição e/ou supressão de direitos reconhecidos como, por exemplo, o constante do art. 225 da CF/88 (permanência de condições ecossistêmicas aptas a viabilizar, por sua parte, existência digna ao ser humano). Disto resulta a possibilidade jurídico-formal de resistir com fulcro no princípio do não retrocesso a quaisquer medidas do poder público tendentes a fragilizar ou exaurir direitos constitucionais, entre os quais, destacadamente, os designados como normas constitucionais programáticas.428 Quanto especificamente à atuação do legislador infraconstitucional, a proibição do retrocesso parece relacionar-se à eficácia negativa das normas constitucionais.429 Nesse sentido, Barroso afirma que “[...] se uma lei, ao regulamentar um mandamento constitucional, instituir determinado direito, ele se incorpora ao patrimônio jurídico da cidadania e não pode ser absolutamente suprimido”.430

No que concerne às condutas sobre as quais recai a análise da diretriz vedação à não regressão, nada mais importante do que identificar e apreciar as medidas

426 Sarlet e Fensterseifer entendem que a proibição de retrocesso diz respeito a uma garantia de proteção dos direitos fundamentais contra a atuação do legislador, tanto no âmbito constitucional

quanto no infraconstitucional, mas também proteção em face do Estado-administrador (grifos nossos). Ver: SARLET, Ingo Wolfgang; FENSTERSEIFER, Tiago. Notas sobre os deveres de proteção do estado e a garantia de proibição de retrocesso em matéria socioambiental. In: Direito constitucional do ambiente: teoria e aplicação. STEINMETZ, Wilson; AUGUSTIN, Sérgio (Org.). Caxias do Sul: Educs, 2011, p. 9-49.

427 A necessidade de completa incorporação da diretriz da vedação ao retrocesso é urgente visto que “[...] parte das medidas que resultam na supressão e diminuição de direitos sociais ocorre sem que ocorra uma alteração do texto constitucional, sem que se verifique a violação de direitos adquiridos ou mesmo sem que se trate de medidas tipicamente retroativas”. Ver: SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibição de retrocesso social no constitucionalismo Latino-americano.

Revista TST, Brasília, v. 75, n. 3, p. 116-149, jul./set., 2009.

428 SARLET, Ingo Wolfgang. Notas sobre a assim designada proibição de retrocesso social no constitucionalismo Latino-americano. Revista TST, Brasília, v. 75, n. 3, p. 116-149, jul./set., 2009.

429 As normas constitucionais que reconhecem direitos sociais de caráter positivo implicam uma proibição de retrocesso, já que “[...] uma vez dada satisfação ao direito, este se transforma, nessa medida, em direito negativo, ou direito de defesa, isto é, num direito a que o Estado se abstenha de atentar contra ele”. Ver: CANOTILHO, José Joaquim Gomes; MOREIRA, Vital. Fundamentos da Constituição. Coimbra: Coimbra, 1991, p. 131.

430 BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 5ª. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 158.

voltadas a instrumentalizá-las, porquanto se sabe que de todo arranjo e instituto jurídico exigem-se eficácia e eficiência. Sendo assim, a ideia de retrocesso pode ocorrer tanto mediante puro e simples comprometimento da forca coativa da norma que prevê um arranjo instrumental, como quando se retira ou dificulta o sancionamento de condutas infratoras,431 como por meio do aumento dos custos de sua implementação, o que dificulta ou inviabiliza sua aplicação ou; diretamente, mediante o cancelamento ou revogação do próprio direito.

Os mais diversos instrumentais a serem empregados na realização dos fins estatais, entre os quais os arranjos jurídicos, engenhos dos trabalhos de cientistas, legisladores, administradores públicos e julgadores devem ser aqueles que mais eficientemente promovam o fim social para o qual foram criados. Optar, por óbvio considerando-se o que disponível e viável, inclusive economicamente, por meios sabidamente ineficazes ou menos eficientes também indica violação da ideia de não regressão. Não se trata de argumento situado tão somente no plano ético ou estritamente moral, mas até mesmo nos planos destacadamente político e normativo das escolhas, a envolver planos e projetos, para a promoção do bem-estar social.432

3.3.2 Vedação ao retrocesso ambiental: verificação em condições díspares de desenvolvimento socioeconômico

Referindo-se aos direitos sociais, mais especificamente aos relativos à tutela dos meios ambientes, o direito ao não retrocesso consolida-se como princípio geral do Direito Ambiental.433 Para alguns, significa basicamente a garantia de manutenção

431 BENJAMIN. Antônio Herman. Princípio da proibição do retrocesso ambiental. O princípio da proibição de retrocesso ambiental. Senado Federal. Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle. Brasília-DF, p. 55-72, 2012.

432 AYALA, Patryck de Araújo. Direito fundamental ao ambiente e a proibição de regresso nos níveis de proteção ambiental na Constituição brasileira. O princípio da proibição de retrocesso

ambiental. Senado Federal. Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle. Brasília-DF, p. 207-246, 2012.

433 “[...]não se trata de uma simples cláusula, mas de um verdadeiro princípio geral do Direito

Ambiental, na medida em que o que está em jogo é a salvaguarda dos progressos obtidos para evitar ou limitar a deterioração do meio ambiente”. Ver: PRIEUR, Michel. O princípio de “não regressão” em Direito Ambiental existe, eu o encontrei. Michel Prieur e José Antônio Tietzmann e Silva (Orgs.).

Instrumentos jurídicos para a implementação do desenvolvimento sustentável. Programa em Direito e Meio Ambiente – PDMA. Ed. PUC Goiás, Goiânia, v. 2, p. 19-46, 2012.

de níveis mínimos, quantitativa e qualitativamente, dos meios ambientes434 aptos a promover e manter a sustentabilidade do desenvolvimento. Nesse cenário, vedação ao retrocesso, imprescindivelmente envolve isoladamente e em conjunto com outras estratégias, manter existentes certas porções da natureza e de seus elementos ecossistêmicos. Entretanto, proporcionar existência digna ao ser humano, sob a perspectiva do Direito Ambiental, vai além da mera definição e tutela de quantitativo natural, espraiando-se simultaneamente sobre dimensões sociais e econômicas.

No que tange ao cumprimento do direito social ao desenvolvimento sustentável, por exemplo, a verificação de eventual violação da diretriz vedação ao retrocesso torna-se extremamente complexa em função da dificuldade de concretização prática do próprio direito social, o qual exige simultaneamente: i) conduta estatal coordenada e articulada em todas as searas; ii) promoção de efeitos práticos benéficos a mais de uma geração (gerações presente e futura); iii) efetivação de equilíbrio entre diversas dimensões (ecossistêmica, social e econômica) cujos valores imediatos, num cenário de constante estímulo a ininterrupto crescimento econômico, por vezes excluem-se entre si.

Observando-se isoladamente o último objetivo (equilíbrio entre as dimensões da sustentabilidade do desenvolvimento), para fins de constatação da violação do dever de não regressão, bastaria em tese demonstrar-se que certa conduta estatal privilegia desarrazoadamente435 ao menos uma dimensão mais do que qualquer outra. Porém, tal análise não é tão simples, dado que certas variáveis circunstanciais fáticas (fragilidade econômica, por exemplo) podem ser capazes de justificar legitimamente decisões estatais que somente em tese expressariam retrocesso no que tange às demais dimensões do direito ao desenvolvimento sustentável.

Fatores sociais passam a exigir conduta ativa do Estado brasileiro, o qual se caracteriza como forte agente de intervenção nas relações jurídicas cotidianas. Porém, fatores como a opção econômica voltada à criação artificial da necessidade

434 Para Carlos Alberto Molinaro, “[...] o Direito Ambiental tem como objetivo proteger, promover e evitar a deterioração do ambiente, devendo assim restringir o retrocesso [...]”. Ver: MOLINARO, Carlos Alberto. Direito ambiental: proibição de retrocesso. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 68.

435 Sobre os valores legítimos e circunstanciais justificadores do emprego da razoabilidade para a tomada de decisões, públicas e privadas, ver: STEINMETZ, Wilson. Colisão de direitos

de consumo, por exemplo, podem revelar sinais de retração do padrão protetivo estatal.436 Na mesma toada, segundo Godoy e Wolkmer, para fins de análise de validade de certas condutas estatais no que tange à diretriz vedação ao retrocesso, deve estar evidente a relação entre a referida diretriz e a escolha do modelo de desenvolvimento socioeconômico feita pelo país.437

Exige-se, para aferição do dever de não regressão de medidas voltadas à promoção do desenvolvimento sustentável, entre outras, considerar os distintos contextos socioeconômicos438 em que podem ser implementadas, indicando a necessidade de ponderar-se princípios, até mesmo quando da edição de leis regulamentadoras de direitos constantes na CF/88, quando estes se encontram em certa oposição,439 não obstante a legitimação constitucional dos direitos em apreço.

Continuando com o direito ao desenvolvimento sustentável como exemplo, além das condições valorativas e circunstanciais como variáveis a serem consideradas para apreciação do dever estatal de não retrocesso, Leite e Melo apontam que inexiste retrocesso quando se adotam medidas de compensação adequadas às intervenções ambientais com impactos negativos, sobretudo quando as compensações contribuem para a melhoria do meio ambiente.440 Em outras palavras, em certos casos, ainda que haja imediato retrocesso factual no que tange à dimensão ecossistêmica, não se deve entender violação ao dever jurídico estatal de não retroceder quando medidas voltadas a compensar “lesões” à natureza são efetivamente implementadas. No mesmo sentido, ao referir-se especificamente ao controle de constitucionalidade exercido pelo Poder Judiciário com base na diretriz vedação ao retrocesso, Barroso afirma que o que “[...] se pode exigir do Judiciário é a

436 DIAS, Eduardo Rocha; LEITÃO, André Studart; SILVA, Alexandre Antonio Bruno da. Retração, Progressão, Expansão e Retrocesso: O Caminho Hígido Para Um Sistema De Proteção Social Sustentável. Revista Opinião Jurídica, Unichristus. Fortaleza, Ano 13, n. 17, p. 47-66, jan./dez., 2015.

437 GODOY, André Vanoni de; WOLKMER, Maria de Fátima. O desafio do desenvolvimento em face da proibição de retrocesso ambienta. Revista Direito e Democracia. Canoas. v. 15, n. 12, p. 38-49, jul./dez. 2014.

438 GODOY, André Vanoni de; WOLKMER, Maria de Fátima. O desafio do desenvolvimento em face da proibição de retrocesso ambienta. Revista Direito e Democracia. Canoas. V. 15, n. 12, p. 38-49, jul./dez. 2014.

439 GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Celso Bastos, 2001, p. 64.

440 LEITE, José Rubens Morato; MELO, Melissa Ely. As funções preventivas e precaucionais da responsabilidade civil por danos ambientais. Revista Sequência, n. 55, p. 195-218, dez. 2007. Disponível em: periodicos.ufsc.br/index.php/sequencia/article/ download/15053/13724. Acesso em 23 ago. 2018.

invalidade da revogação de normas que, regulamentando o princípio, concedam ou ampliem direitos [...], sem que a revogação em questão seja acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente [...]”.441

3.3.3 A diretriz vedação ao retrocesso em face da limitação das fontes de recursos