A diretriz vedação ao retrocesso em face da limitação das fontes de recursos

De maneira geral, quanto tão só à dimensão ecossistêmica da proteção ambiental e sob perspectiva estritamente lógico-racional, podem-se considerar, por exemplo, como retrocessos: i) fragilização das normas de proteção do meio natural, tanto por razões de escassez do arsenal normativo como em função da edição de grande quantidade, o que eleva sobremaneira o risco de contradições entre si, visto promoverem embora de maneiras distintas, insegurança jurídica quanto ao propósito protetivo; ii) em função de crises econômicas, favorecimento de discursos voltados à diminuição dos deveres jurídicos no âmbito do meio natural, pois seriam limitadores e/ou redutores do desenvolvimento e, pois, do combate à pobreza; iii) fragilização das regras procedimentais, diminuindo a amplitude dos direitos à informação e à participação do público, sob o argumento de favorecer a celeridade aos procedimentos;442 iv) extinguir ou reduzir o exercício da atividade fiscalizatória do poder público; v) extinção da punibilidade via anistia, por exemplo, de crimes

441 BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática constitucional transformadora. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 379-380.

442 PRIEUR, Michel. O princípio de “não regressão” em Direito Ambiental existe, eu o encontrei. Michel Prieur e José Antônio Tietzmann e Silva (Orgs.). Instrumentos jurídicos para a

implementação do desenvolvimento sustentável. Programa em Direito e Meio Ambiente – PDMA. Ed. PUC Goiás, Goiânia, v. 2, p. 19-46, 2012.

ambientais;443 vi) renunciar a obrigações civis relativas à recuperação e restauração de áreas irregularmente desmatadas etc.444

Violações ao dever de não retroceder, continuando com a “dimensão ecossistêmica do desenvolvimento sustentável” como referência, podem manifestar-se de formas variadas. Um modo não tão perceptível manifestar-se configura mediante o esvaziamento ou fragilização das normas de previsão de direitos e deveres instrumentais, entre os quais os arranjos de atuação do Direito Ambiental (EIA, responsabilidade objetiva, in dubio pro natura e outros). Noutro aspecto, já de maneira evidente, ainda em relação a direitos instrumentais, pode dar-se através da supressão de ETEPs ou de alteração redutora de sua capacidade funcional, por exemplo.445

Na prática, o recuo na defesa do meio natural pode manifestar-se inclusive tanto através de medidas diretas de supressão de ETEPs, pois implicam eliminação dos benefícios ecossistêmicos que os Espaços proporcionam ou via fragilização indireta do direito tutelado,446 como por exemplo a alteração que reduz suas funções ecossistêmicas.447 já que a priori falar de tutela dos elementos naturais significa

443 A título de exemplo, citam-se os arts. 17, § 3º; 59, §§ 4º e 5º e art. 60 da Lei nº 12.651/2012, os quais em geral suspendem fiscalizações e eliminam alguns de seus efeitos, entre os quais a punição; principalmente por meio da criação de anistia.

Sobre a análise dos dispositivos supramencionados, quando da apreciação do mérito da ADI nº 4.902/DF, o STF entendeu constitucionais o § 3º do art. 17 e o art. 60; deu interpretação conforme a Constituição ao art. 59, §§ 4º e 5º do Código Florestal, de modo a afastar, no decurso da execução dos termos de compromissos subscritos nos programas de regularização ambiental, o risco de decadência ou prescrição, seja dos ilícitos ambientais praticados antes de 22.7.2008, seja das sanções deles decorrentes, aplicando-se extensivamente o disposto no § 1º do art. 60 da Lei

12.651/2012. Ver: BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4.902/DF. Requerente: Procurador Geral da República. Rel. Min. Luiz Fux. Brasília, DJ 8 mar. 2018. Disponível em:

http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4355128. Acesso em 2 fev. 2019.

444 Exemplificativamente, cita-se o art. 67 da Lei nº 12.651/2012, o qual desonera o poluidor do dever de restaurar ARLs. Porém, declarado constitucional pelo STF quando da análise do mérito da ADI nº 4.902/DF.

445 BENJAMIN. Antônio Herman. Princípio da proibição do retrocesso ambiental. O princípio da proibição de retrocesso ambiental. Senado Federal. Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle. Brasília-DF, p. 55-72, 2012.

446 CARNEIRO, Cheila da Silva dos Passos. O princípio de “não regressão” nas dimensões da sustentabilidade. Revista Direito. Unidavi. Disponível em:

http://www.revistadireito.unidavi.edu.br/edicoes-anteriores/revista-6-junho-2014/oprincipiodenaoregressaonasdimensoesdasustentabilidade. Acesso em 26 maio 2018.

447 Exemplos de normas violadoras da vedação ao retrocesso ecossistêmico, no caso, mediante autorização legal de alteração redutora da capacidade de os ETEPs continuarem proporcionando os efeitos que justificaram sua criação, encontram-se nos seguintes dispositivos da Lei nº 12.651/2012: arts. 3º, XIX; 4º, I; 5º; 11 e 62.

Deve-se mencionar que o STF, quando da apreciação do mérito da ADI nº 4903/DF, assim decidiu: reconheceu a constitucionalidade do art. 3º, XIX, e, por arrastamento, do art. 4º, I; a

necessariamente manter intactas porções da natureza original e/ou nativas. No mesmo sentido, Chacón afirma que não retroceder em matéria ambiental significa não comprometer os padrões de proteção já adquiridos, não flexibilizar as regulamentações protetivas existentes de maneira que impliquem redução ou diminuição do nível de proteção já estabelecido, não reduzir o patrimônio ecossistêmico, necessário à efetivação do equilíbrio ecológico, direito das atuais gerações e também das futuras (tradução nossa).448

A realização do direito fundamental à sadia qualidade de vida depende de quantidade e qualidade de material ambiental natural (solo agricultável, ar com certo nível de pureza, água potável etc.). Sendo assim, não retroceder, principalmente quanto a condutas que possam comprometer níveis existenciais de sobrevivência e qualidade de vida, requer dever estatal de não somente não violar, mas também condutas ativas. Tais condutas (ativas e passivas) dos poderes constituídos (poderes legislativo, administrativo e judicial) – representadas por edição de leis, criação e cumprimento de procedimentos administrativos, além de interpretações judiciais hábeis ao propósito protetivo449 – correspondem à atuação que garante efetividade

Requerente: Procurador Geral da República. Rel. Min. Luiz Fux. Brasília, DJ 6 mar. 2018. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4355144. Acesso em 5 jan. 2019.

448 No original: “La principal obligación que conlleva su correcta aplicación es la de no retroceder; no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya adquiridos; no derogar, modificar, relajar ni flexibilizar la normativa vigente en la medida que esto conlleve disminuir, menoscabar o de cualquier forma afectar negativamente el nivel actual de protección; no vulnerar el derecho de las futuras generaciones a gozar de un ambiente sano [...], ni diminuir el patrimonio a transmitir a las generaciones futuras como garantía de progreso. Por ello, la prohibición de regresividad funciona como una garantía sustantiva que protege a los titulares de derechos frente a normas o politicas regresivas, [...]”. Ver: CHACÓN, Mario Peña. Los princípios de objetivación de la tutela ambiental e irreductibilidad de espacios sometidos a régimen especial de protección y su relación com la prohibición de retroceso. Revista Judicial, Costa Rica, n. 108, p. 125-143, jun. 2013.

449 AYALA, Patryck de Araújo. Direito fundamental ao ambiente e a proibição de regresso nos níveis de proteção ambiental na Constituição brasileira. O princípio da proibição de retrocesso

ambiental. Senado Federal. Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle. Brasília-DF, p. 207-246, 2012.

A título exemplificativo, vejam-se alguns posicionamentos recentes do STJ cuja diretriz se volta a proporcionar maior proteção ambiental: Súmula 613 (Não se admite a aplicação da teoria do fato consumado em tema de Direito Ambiental); Súmula 618 (A inversão do ônus da prova aplica-se às ações de degradação ambiental); Súmula 619 (A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias); Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 - TEMA 681 e 707, letra a: “A responsabilidade por dano ambiental é objetiva, informada pela teoria do risco integral, sendo o nexo de causalidade o fator aglutinante que permite que o risco se integre na unidade do ato, sendo descabida a invocação, pela empresa responsável pelo dano ambiental, de excludentes de responsabilidade civil para afastar sua obrigação de indenizar”; “É imprescritível a pretensão reparatória de danos ao meio ambiente”; “O termo inicial da incidência dos juros moratórios é a data do evento danoso nas hipóteses de

reparação de danos morais e materiais decorrentes de acidente ambiental”; “Não há direito adquirido à manutenção de situação que gere prejuízo ao meio ambiente”; Tese julgada sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 - TEMA 439: “É devida a indenização por dano moral patente o sofrimento intenso do

dos efeitos propostos por instrumentos como os ETEPs, que se voltam a eficientemente contribuir para a manutenção de níveis ecológicos equilibrados, aptos a possibilitar, por seu turno, a ampliação de existência digna. Porém, quando da alteração e supressão de certos ETEPs, caso as condicionantes para a realização de tais condutas sejam efetivamente cumpridas, poder-se-ia afirmar haver retrocesso, mas somente da dimensão ecossistêmica da sustentabilidade do desenvolvimento.

Sendo assim, partindo-se da compreensão do percurso lógico da diretriz vedação ao retrocesso, aliado ao cumprimento das condicionantes relativas à alteração e supressão de ETEPs, urge criar e aplicar critérios objetivos voltados a definir e identificar precisamente o conceito jurídico de retrocesso, sob pena de, destacadamente na seara ambiental, não ser possível invalidar condutas estatais que reduzem o quantitativo natural em nome de um falso interesse, mas não demonstrado, no implemento das demais dimensões do desenvolvimento socioeconômico sustentável.