A boa-fé e o abuso de direito

Na aplicação da boa-fé objetiva encontram-se dificuldades para lidar com o abuso do direito, pois as situações de quebra de confiança, lealdade, solidariedade e dignidade estão muito próximas do agir com abuso no exercício dos direitos subjetivos. Existe mesmo uma ligação forte entre a violação da boa-fé objetiva e o abuso de direito. Neste, explica Nelson Rosenvald, “alguém aparentemente atua no exercício de um direito subjetivo. O agente não desrespeita a estrutura normativa, mas ofende a sua valoração. Conduz-se de forma contrária aos fundamentos materiais da norma, por negligenciar o elemento ético que preside a sua adequação ao ordenamento. Em outras palavras, no abuso do direito não há desafio à legalidade estrita de uma regra, porém à sua própria legitimidade, posto vulnerado o princípio que a fundamenta e lhe concede sustentação sistemática”212_.

O verdadeiro critério do abuso do direito, no campo das obrigações, “parece localizar-se no princípio da boa-fé, pois em todos os atos geralmente apontados como de abuso do direito estará presente uma violação ao dever de agir de acordo com os padrões de lealdade e confiança, independentemente de qualquer propósito de prejudicar”213_.

Estamos de acordo com Nelson Rosenvald quando afirma: “Não pretendemos de forma alguma afirmar que a boa-fé absorve o abuso do direito. Como sugere Coutinho de Abreu, é preferível distinguir as duas figuras e autonomizar os princípios

211

La buona fede nell’esecuzione del contratto. Torino: G. Giappichelli, 2004. p. 90.

212 _{Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 123.} 213 _{ROSENVALD, Nelson. Op. cit., p. 131.}

da boa-fé e do abuso do direito. O que nos parece evidente é que, a par da necessária individualização de cada instituto – que, aliás, é evidente intuito do novo Código Civil brasileiro –, há uma área que é comum a ambos.”214

Diante da ordenação contratual, “o princípio da boa-fé e a teoria do abuso de direito complementam-se, operando aquela com o parâmetro de valoração do comportamento dos contratantes: o exercício de um direito será irregular, e nesta medida abusivo, se consubstanciar quebra de confiança e frustração de legítimas expectativas. Nesses casos, o comportamento formalmente lícito, consistente no exercício de um direito, é, contudo, um comportamento contrário à boa-fé e, como tal, sujeito ao controle da ordem jurídica”215_.

Na verdade, “se bem atentarmos nos atos geralmente apontados como de abuso de direito, veremos como em todos está presente uma violação do dever de agir de acordo com a boa-fé. Esta violação é patente desde logo nos casos de abuso de direito reconhecidos pelas concepções subjetivistas: quando se escolhe, com o propósito de prejudicar, o modo do exercício do direito que é mais danoso para a contraparte, é manifesta a violação do dever de agir com moderação, imposto pela boa-fé. Mas a violação do mesmo dever de agir conforme a boa-fé é visível também nos demais casos de abuso de direito, caracterizados apenas por desvio da sua finalidade, independentemente de qualquer propósito de prejudicar. Nestes casos, é preciso, todavia, sermos cautelosos antes de dar como verificado um abuso de direito, porque a boa-fé não exige certamente que ninguém proceda de modo altruísta em relação à contraparte”216_.

O princípio da boa-fé, seguindo a lição de Judith Martins-Costa, “por seu significado primacial de correção e lealdade, por sua inscrição em uma tradição

sistematizadora, pela relativa vagueza semântica que o caracteriza – permitindo, em

seu entorno, uma área de franja hábil a captar novas hipóteses não ainda tipificadas legal ou socialmente –, mostra-se um instrumento de maior utilidade para resolver o „dilema do abuso‟, a saber: o de demarcar, no caso concreto, a extensão dos direitos

214 _{Dignidade humana e boa-fé no Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 132.}

215 _{NEGREIROS, Teresa. Fundamentos para uma interpretação constitucional do princípio da boa-fé.}

Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 141.

216 _{NORONHA, Fernando. O direito dos contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada,}

boa-fé, justiça contratual. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 173. Realmente importante é saber, de acordo com o autor, “que o verdadeiro critério do abuso de direito parece estar no princípio da boa-fé: o que importa assinalar é, primeiro, que a boa-fé exige de cada parte que, ao exercer os seus direitos, aja com moderação e, segundo, que se a discricionariedade concedida aos particulares constitui a sua esfera de autonomia privada, a boa-fé, agora, terá uma função de limite a tal autonomia” (Idem).

e faculdades que não foram objeto de maior precisão legislativa. Mais do que isso, a boa-fé permite até mesmo ultrapassar a noção de abuso do direito – „construído, na doutrina, como conceito dogmático residual, para abranger situações de fato não enquadráveis no ordenamento jurídico – mas de definir causa de ilicitude‟. Por essa razão, há quem sustente que a boa-fé não é apenas a mais importante das balizas do exercício jurídico: o princípio englobaria a categoria do abuso que, subsumido no princípio da boa-fé objetiva, não teria „existência autônoma‟, mas demarcaria uma das três zonas funcionais do princípio”217_.

A figura do abuso do direito sempre teve vocação para um conceito residual, de modo a autorizar sua invocação quando outra solução não é encontrada no ordenamento. É certo que, em face das novas preposições inerentes à boa-fé objetiva, o campo de incidência do abuso do direito é reduzido em relação aos contratos e obrigações, mas não está determinado o seu desaparecimento.