CAPÍTULO 2. ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS DE INTEGRAÇÃO E
3.3. Experiências Nacionais de Regulação da Defesa da Concorrência
3.3.1. Brasil
A Constituição brasileira vigente determina, dentre os diversos princípios insculpidos no art. 170, que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com
fim de assegurar a todos existência digna, tendo por base ditames da justiça social, e princípios tais como da propriedade privada, da livre concorrência, da defesa do consumidor da redução das desigualdades regionais e sociais, sendo assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos expressamente previstos em lei232.
A Carta Magna brasileira, em seu art. 173, § 4º233, é categórica ao determinar que a lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Importante, ainda, destacar o fixado no § 5º, também do art. 173 234, que estabelece que a lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurídica, deve estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular. Com o advento da Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994235, o CADE foi transformado em Autarquia Federal, tendo seus poderes ampliados, sendo definidas com maior precisão as práticas consideradas ofensivas à livre concorrência, além de ter introduzido o controle obrigatório dos atos de fusão e aquisição de empresas. Além disso, redefiniu o escopo de atuação tanto da 232 Constituição Federal do Brasil. “TÍTULO VII - Da Ordem Econômica e Financeira - CAPÍTULO I - OS
PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da propriedade; IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação; VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.”. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/_ConstituiçaoCompilado.htm. Acesso em 01/12/2009
233 Constituição Federal do Brasil. “Art. 173. … § 4º - A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à
dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”. Disponível em
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/_ConstituiçaoCompilado.htm. Acesso em 01/12/2009
234 Constituição Federal do Brasil. “Art. 173. … § 5º - A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos
dirigentes da pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econômica e financeira e contra a economia popular.”.
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/_ConstituiçaoCompilado.htm. Acesso em 01/12/2009
235 Lei nº 8.884 de 11 de junho de 1994 - Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) em Autarquia, dispõe sobre a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L8884.htm. Acesso em 01/12/2009
Secretaria de Direito Econômico (SDE) como da Secretaria de Acompanhamento Econômico (SEAE), estabelecendo para ambas um papel de auxiliares do CADE em temas de Defesa da Concorrência. A Lei nº 8.884/94 estabeleceu o desenho institucional que vigora atualmente no Brasil e constitui a base de todo os Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência236.
O diploma distribui funções na área a três autoridades diferentes, independentes entre si: (i) o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE – (www.cade.gov.br); (ii) a Secretaria de Direito Econômico, do Ministério da Justiça – SDE (www.mj.gov.br/sde); (iii) e a Secretaria de Acompanhamento Econômico, do Ministério da Fazenda – SEAE (www.seae.fazenda.gov.br). O CADE, como visto, constitui uma autarquia, e tem como competência legal zelar pela manutenção da livre concorrência e pela repressão de abusos no mercado nacional, decidindo casos de Atos de Concentração, Processos Administrativos, Consultas e Averiguações Preliminares. Seu conselho é composto por sete membros indicados pelo Presidente da República e confirmados pelo Plenário do Senado Federal após sabatina na Comissão de Assuntos Econômicos do Senado. O presidente do CADE e os seis conselheiros possuem mandato de dois anos, sendo permitida uma recondução. O CADE desempenha, a princípio, três papéis: (i) Preventivo; (ii) Repressivo; e (iii) Educativo. O papel preventivo corresponde basicamente à análise dos atos de concentração, ou seja, à análise das fusões, incorporações e associações de qualquer espécie entre agentes econômicos. Este papel está previsto nos artigos 54 e seguintes da Lei nº 8.884/94. O papel repressivo corresponde à análise das condutas anticoncorrenciais. Essas condutas anticoncorrenciais estão previstas nos artigos 20 e seguintes da Lei nº 8.884/94. Neste caso, o CADE tem o papel de reprimir práticas que infrinjam a ordem econômica, tais como: cartéis, vendas casadas, preços predatórios, acordos de exclusividade, dentre outras. Já o papel pedagógico do CADE – difundir a cultura da concorrência - está presente no artigo 7º, XVIII, da Lei nº 8.884/94. Para o cumprimento deste papel é essencial a parceria com instituições, tais 236 Destacamos a existência de adiantado Projeto de Lei da Câmara dos Deputados, que encontra-se em fase de tramitação perante o Senado Federal. Trata-se do PLC - PROJETO DE LEI DA CÂMARA, nº 6 de 2.009, que estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica; altera a Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1.941 – Código de Processo Penal, e a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; revoga as Leis nºs 8.884, de 11 de junho de 1994, e 9.781, de 19 de janeiro de 1999; e dá outras providências.
como universidades, institutos de pesquisa, associações, órgãos do governo. O CADE desenvolve este papel através da realização de seminários, cursos, palestras, e com a edição da Revista de Direito Econômico, do Relatório Anual e de Cartilhas envolvendo temas específicos.
A SDE compõe a estrutura administrativa do Ministério da Justiça e tem dentre suas funções a de instaurar e instruir processos administrativos relativos a condutas anticoncorrenciais, realizar instruções e emitir pareceres sobre atos de concentração. Já a SEAE, órgão da estrutura do Ministério da Fazenda, cabe realizar instrução e emitir pareceres em casos de Atos de Concentração; propor instauração de processos administrativos e fornecer suporte econômico à SDE e ao CADE.
O SBDC é responsável pela promoção de uma economia competitiva, por meio da prevenção e da repressão de ações que possam limitar ou prejudicar a livre concorrência no Brasil, sendo sua atuação orientada pela Lei nº 8.884/94. Na esteira da aplicação destes conceitos ao Direito Econômico, existe ainda uma importante lei que regula direitos e obrigações relativos à propriedade industrial, e trata de questões penais relativas à concorrência desleal. A Lei nº 9.279 de 14 de maio de 1996 define e tipifica como crimes, estabelecendo sua punição, aqueles crimes que de alguma forma são considerados prejudiciais à livre concorrência ou que poderiam ser enquadradas como de concorrência desleal.
Recentemente, um importante normativo entrou em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, a saber, a Portaria Conjunta CADE/SDE/SEAE nº 148, de 13 de novembro de 2009237. Esta norma incorpora ao ordenamento jurídico brasileiro o “Entendimento sobre Cooperação entre as Autoridades de Defesa da Concorrência dos Estados Partes do Mercosul para Aplicação de suas Leis Nacionais de Concorrência” e o “Entendimento sobre Cooperação entre as Autoridades de Defesa de Concorrência dos Estados Partes do Mercosul para o Controle de Concentrações Econômicas de Âmbito Regional”, aprovados, respectivamente, pela Decisão nº 4, de 7 de julho 237 O texto integral da Portaria Conjunta CADE/SDE/SEAE nº 148, de 13 de novembro de 2009 está disponível no anexo de legislações nacionais, acostado ao final deste trabalho, após os elementos textuais. Não obstante, também está disponível em http://www.cade.gov.br/upload/2009PortariaConjunta148.pdf . Acesso em 01/12/2009
de 2004, e pela Decisão nº 15, de 20 de julho de 2006, ambas do Conselho do Mercado Comum do Mercosul, que correspondem aos Anexos I e II da Portaria.
Trata-se de importante conquista para a Defesa da Concorrência, pois avança no sentido do fomento e desenvolvimento da cooperação intergovernamental em matéria antitruste, dando sequência aos desenvolvimentos oriundos do marco regulatório do Protocolo de Fortaleza. Tais normativos serão comentados adiante, quando verificarmos especificamente os normativos no âmbito do Direito Comunitário.