CAPÍTULO 2 INSTITUTO JURÍDICO DO CASO JULGADO NO DIREITO
2.1 BREVE HISTÓRIA DO CASO JULGADO
O caso julgado é um instituto jurídico antigo. No direito romano, local de nascimento de grande parte das atuais instituições legais, uma vez formalizado o processo, as partes não podiam mais reiterar sua demanda, em respeito à questão já resolvida e decidida, conforme a secular máxima non bis in idem, consagrada como princípio no Império Romano pela Lex
Repetundarum de 148 a.C., que tratou de fixar o comando normativo de que a sentença poria
fim ao processo, não se admitindo nova ação pelos mesmos fatos, porém, esse procedimento romano era de teor apenas civil, sem relevância na seara penal158.
Foi na fase do cognitivo extra ordinen ou cognitivo extraordinário do direito romano, iniciada no século III d.C., embrião da atual jurisdição, em que a sentença era proferida pelo magistrado ou por alguém delegado por ele, que o conceito de autoridade de caso julgado foi desenvolvido. Nessa época, o caso julgado atingia somente as partes envolvidas. O efeito principal das sentenças exauridas, de impedir sua revisão e fazê-las imutáveis é o que se designava com o nome de caso julgado, com o significado de “juízo dado sobre a lide”. Vale dizer, para o direito primitivo e clássico, o caso julgado impedia repetir a ação promovida, qualquer que fosse a sorte do processo e isso com caráter definitivo. Autores observam que essa regra de origem romana, já estava presente na primeira parte do artigo 472 do Código de Processo Civil brasileiro substituído159.
158 SABOYA, Keity Mara Ferreira de Souza; DANTAS, Marcelo Navarro Ribeiro. Nom bis in iden: limites
jurídico-constitucionais à persecução penal. Natal: Universidade Federal do Rio Grande do Norte, 2006. p. 131.
159 NETO, Alvim; ARRUDA, José Manoel de. Tratado de direito processual. Vol. 01. São Paulo: Revista dos
Na colação de Giuseppe Chiovenda, os romanos justificavam a autoridade do caso julgado “com razões inteiramente práticas, de utilidade social”, sob o entendimento de que:
Para que a vida social se desenvolva o mais possível segura e pacífica, é necessária imprimir certeza ao gozo dos bens da vida, e garantir o resultado do processo: ne
aliter modus litium multiplicatus summam atque inexplicabilem faciat difficultatem, maxime si diversa pronunciarentur [...]. Explicação tão simples e realística, guarda
perfeita coerência com a própria concepção romana do escopo processual e da coisa julgada, que difusamente analisamos nas observações históricas [...]. Entendido o processo como instituto público destinado à atuação da vontade da lei em relação aos bens da vida por ela garantidos, culmina na emanação de um ato de vontade (a
pronuntiatio judicis) que condena ou absolve, ou seja, reconhece ou desconhece um
bem da vida a uma das partes, a explicação da coisa julgada só pode divisar na exigência social da segurança no gozo dos bens160.
Historicamente, os romanos não explicaram a razão pela qual atribuíam à sentença os caracteres que se resumem no conceito de caso julgado, apenas que a admitiram como exigência prática para garantir a segurança no gozo dos bens. Colocado o Juiz entre a lei e o povo, pois a finalidade do processo romano era a atuação da vontade da lei com relação a determinado bem (res in judicium deducía), o que se realizava mediante a sentença, daí o famoso texto res judicata pro veritate habetur (o caso julgado se tem por verdade), em que deveria ter-se por verdadeiro o que o juiz expressava na sentença, presunção iuris et de iure ao não admitir às partes prova em contrário, nem permitir que a decisão fosse modificada por motivo, autoridade ou Tribunal algum, considerando a formatação dogmática do processo penal nas finalidades do Estado, considerando o Estado de Direito,aliás realçado com veemência nos artigos 2º e 9º, alínea “b”,da Constituição da República portuguesa.
Para os romanos, como acontece ainda hoje, salvo raras exceções em que uma norma expressa de lei dispõe de modo diverso, o caso julgado se tornava incontestável (finem
controversiarum accipit). Nas palavras de Giuseppe Chiovenda161 “a parte a que se denegou o bem da vida, não pode mais reclamar; a parte a quem se reconheceu, não só tem o direito de consegui-lo praticamente, em face da outra, mas não pode sofrer, por parte desta, ulteriores contestações a esse direito e esse gozo”, mesmo porque, conforme José Carlos Vieira de
160 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2. ed., vol. 01. Instituzioni di diritto
processuale civile. Tradução do original italiano por Paolo Cafitan, com anotações de Enrico Tullio Liebman.
Campinas/SP: Bookseller, 1998. p. 447.
Andrade162, referendado por Jorge de Figueiredo Dias163, o “Estado tem o dever fundamental de assegurar uma prestação plenamente eficiente do serviço de justiça, enquanto forma de realização do direito à tutela judicial efectiva”, o qual se exaure com a prestação do caso julgado, admitindo-se, excepcionalmente, nas hipóteses legais, à reapreciação através do instituto da revisão criminal.
Na idade média, os jesuítas explicavam o fenômeno de classificar o terceiro prejudicado em grupos de interessado, de acordo com a relevância de seus interesses e sustentavam que as sentenças relativas ao estado de pessoas tinham eficácia interpartes164.
Nesta época, o caso julgado foi tratado como presunção de verdade, e se falava de uma “santidade do caso julgado”, sob o entendimento de que a sentença judicial provinha da inspiração divina e, por isso, o juiz não poderia estar equivocado em suas decisões.
A doutrina moderna, contudo, sustenta que os fundamentos místicos do caso julgado são errôneos, na medida em que a autoridade do caso julgado deve ser buscada não em inspirações divinas, mas no respeito devido ao Tribunal que administra a justiça, em nome do Estado.
Portugal e Brasil acataram o conceito de autoridade do caso julgado, visando apenas relações individuais, que já figuravam nas Ordenações Afonsinas e na Consolidação Ribas, podendo verificar no ordenamento processual brasileiro de 1973.
As Ordenações do Reino de Portugal são compilações de leis portuguesas que vigoraram de 1446 a 1867, até ser aprovado o primeiro Código Civil português de 1867. O Código Civil português atual é de 1966 (Decreto-Lei nº 47.344 de 25 de novembro de 1966165). Existiram três Ordenações portuguesas, na seguinte ordem cronológica: Ordenações Afonsinas (1446-1521)166, Ordenações Manuelinas (1521-1603)167 e Ordenações Filipinas (1603-1867)168.
Historicamente o instituto do caso julgado e sua intangibilidade, no plano constitucional e infraconstitucional no direito português e no direito brasileiro, é fascinante e,
162 ANDRADE, José Carlos Vieira de. A justiça administrativa: licões. 11.ed. Coimbra: Imprensa da
Universidade de Coimbra - IUC, 2011. p. 436 e ss.
163 DIAS, Jorge de Figueiredo. Acordos sobre a Sentença em processo Penal. Coimbra: Almedina, 2011. p. 38. 164 RIBEIRO, Orlando. Coisa julgada nas ações coletivas. São Paulo: LTr, 1999. p. 20.
165 PORTUGAL, Legislação. Decreto-Lei nº 47.344/66 de 25 de novembro de 1966. Disponível em:
<http://www.igf.gov.pt/leggeraldocs/DL_47344_66_COD_CIVIL_INDICE.htm>. Acesso em: 03 out. 2018.
166 UC, Universidade de Coimbra. Ordenações Afonsinas on-line. Disponível em:
<http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/afonsinas>. Acesso em: 03 out. 2018. p. 01.
167 UC, Universidade de Coimbra. Ordenações Manuelinas on-line. Disponível em:
<http://www1.ci.uc.pt/ihti/proj/manuelinas>. Acesso em: 03 out. 2018. p. 01.
168 UC, Universidade de Coimbra. Ordenações Filipinas on-line. Disponível em:
somente examinando o princípio do Estado de Direito Democrático, é possível a sua fundamentação dogmática e compreensão, numa dimensão epistemológica, delimitando o tema nos limites jurídico-normativa da própria sentença que se exaure em sua concepção com o caso julgado. Porém deve-se ressalvar a necessidade de aplicação do instituto da revisão criminal, nas hipóteses legais excepcionais, em razão do equilibrio e proporcionalidade responder a problemas essênciais detectados nessa investigação como, por exemplos, sem exaurimento; erros essenciais judiciais, deficiência na prestação judiciária as pessoas carentes e necessitadas e uma justiça justa, que leva sempre à interminável reabertura, sem limites do caso julgado penal, através do instituto da revisão criminal.
Exatamente o problema, detectado nos sistemas judiciais democráticos, mas com ênfase no sistema judicial português em menor proporção e no sistema judicial brasileiro em maior proporção, esta investigação propõe uma fórmula lógica inovadora, porém de natureza teórica racional com procedimentos empíricos, visando à atenuação ou solução do problema, pois a situação leva à instabilidade da segurança jurídica e a vulnerabilidade do sistema judicial com a ferida sempre aberta da sentença penal, diante do conflito aparente dos institutos do caso julgado e da revisão criminal.
No Brasil, o primeiro estatuto legal brasileiro foi as Ordenações Filipinas, eis que as anteriores tiveram pouca aplicação na então “Colônia brasileira”, sendo que por força da lei de 20 de outubro de 1823, as Ordenações Filipinas foram mantidas, grosso modo, até 1916, quando se deu a promulgação do Código Civil (Lei nº 3.071, de 01 de janeiro de 1916). No aspecto penal, permaneceu até 1830, quando entrou em vigor o primeiro Código Criminal brasileiro. Foi o Código de mais longa vigência no Brasil: de 1603 a 1830, isto é, mais de duzentos anos169.
Grande parte das normas das Ordenações Filipinas veio do direito romano, com poucas alterações. Desse modo, o direito português dos séculos XV e seguintes seguiu a regra de que o caso julgado decorria da irrecorribilidade pela natureza especial da sentença ou pela preclusão.
A força do caso julgado no direito português daquela época vinha demonstrada nos parágrafos 2º e 3º, do Título 78, do Livro III, das Ordenações Afonsinas:
Livro III - Titulo 78: quando poderão apelar dos coutos, que se fazem fora do juízo e de que efeito serão as protestações, que se fazem fora dele: [...]. Parágrafo 2º: e aquella sentencá he chamada per direito alguuma, que pero nom seja dada
expressamente contra direito, he dada contra direito da parte: assy como so fosse contenda cobre o testamento d’alguum meor de quatorze annos ao tempo que o fez, e da outra parte se dissesse que era mayor; e pero que se provasse per as Inquiriçoeens que era meor da dita idade ao dito tempo, o Juiz julgou o dito Testamento ser bbo, e valioso, nom avendo respeito como per direito he ordenado, que o Testamento feito per o meor de quatorze annos he provado o contrario pollas Inquiriçoeens. Parágrafo 3º: e porque tal por tanto nom her por direito dita nenhuuma, mas he dita alguuma: e se a parte, contra que fosse dada, nom apelasse della ao tempo, que per direito he assinado pera apelar, ella passaria em cousa julguada, e ficaria firme, assy como se fosse bem julguada. E esto há lugar nos fetios cives, ca nos feitos crimes devem os Juizes apelar sempre em todo caso por devem o s Juizes apelar sempre em too caso por parte da Justiça, ainda que as partes nom apelem, segundo ao diante mais comprindamente diremos no Quinto Livro, honde entendemos tratar dos crimes170.
Em Portugal, a Constituição da Monarquia portuguesa de 23 de setembro de 1822, no seu artigo 176, já prestigiava o princípio do caso julgado. A Constituição de 1826, por meio do artigo 145, integrou o caso julgado no Capítulo da inviolabilidade dos direitos civis e políticos dos cidadãos portugueses. Da mesma forma, a Constituição da República portuguesa de 1838, no artigo 19 estipulou que a sentença finda não podia ser revista. Por sua vez, a Constituição portuguesa de 1911, no artigo 62, outorgou previsão ao caso julgado. Em 1933, a Constituição portuguesa, no parágrafo 1º, do artigo 122, consagrou pela primeira vez a expressão, “casos julgados”. Na sequência o artigo 13, nº 03 e o artigo 281, nº 02 da Constituição da República portuguesa de 1976, prestigiou o princípio do caso julgado, nos âmbitos administrativo e judicial, mantendo-se dessa forma até os dias de hoje171, enquanto a Constituição da República brasileira vigente mantém disciplinada, no capítulo dos direitos fundamentais, o instituto do caso julgado, conforme se infere no artigo 5º, inciso XXXVI, com a denominação similar de “coisa julgada”.
De fato, a actual Constituição da República portuguesa 1976, faz menção ao instituto do caso julgado, que em Portugal é denominada de “caso julgado”, apenas uma vez, inserido no dispositivo constitucional que disciplina os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade a ser proferida pelo Tribunal Constitucional, no âmbito da fiscalização da
170 UC, Universidade de Coimbra. Ordenações Filipinas on-line. Op.cit., p. 686 (sic).
171 LEITE, André Ribeiro. O caso julgado inconstitucional no direito luso-brasileiro. Portugal, Guimarães:
constitucionalidade (Título I), na parte que versa sobre a garantia e revisão da Constituição (Parte IV)172. Trata-se do artigo 282, parágrafos 1º e 3º, com a seguinte redação:
Artigo 282 (efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade): 1. A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado. [...]. 3. Ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Tribunal Constitucional quando a norma respeitar a matéria penal, disciplinar ou de ilícito de mera ordenação social e for de conteúdo menos favorável ao arguido. [...] (Constituição da República portuguesa).
Esse dispositivo constitucional, como se vê, não define o instituto do caso julgado, mas permite aferir sua mais importante característica, qual seja, o atributo da imutabilidade, embora em termos relativos, por força do instituto de revisão criminal, que tem valor constitucional, com natureza de direitos fundamentais. Ao tratar do assunto, André Ribeiro Leite173 explica que ao proteger o “caso julgado” fundamentado em norma declarada inconstitucional, por decisão proferida pelo Tribunal Constitucional, o Legislador Constituinte português “não determina tratamento mais rigoroso para a hipótese do caso julgado fundamentar-se em lei que não afronte o texto da Constituição”, conferindo a esse instituto, “em verdade, o atributo da imutabilidade, mesmo que assim o faça de forma relativa, haja vista a ressalva contida na parte final de sua redação”. No mesmo sentido a Constituição republicana brasileira vigente, que atribuiu ao Código de Processo Penal, que é lei complementar disciplinar o instituto da revisão criminal e sua aplicabilidade.
A Constituição da República portuguesa figura como a norma máxima da ordem jurídica, da mesma forma que acontece na Constituição brasileira, que ao mesmo passo, em que determina a imutabilidade do caso julgado, também traz para si a responsabilidade e competência para instituir exceções às suas regras. Tem-se como exemplo de exceção à regra do parágrafo 3º, do artigo 282, da Constituição da República portuguesa, o parágrafo 6º, do artigo 29, do mesmo texto constitucional, segundo o qual “os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença e à indenização pelos danos sofridos”. No direito brasileiro o tema é disciplinado por força de autorização constitucional, através de Lei Complementar, que é o Código de Processo Penal.
172 LEITE, André Ribeiro. Op. cit., p. 17. 173 Idem, ibidem, p. 17.
Constata-se dizer que somente a Constituição da República portuguesa pode tratar de exceções à regra da imutabilidade do caso julgado, que ela mesma disciplina, caso contrário “possibilitar-se-á que norma de inferior patamar hierárquico restrinja comando constitucional”, situação terminantemente vedada pela mesma Constituição nos parágrafos 2º e 3º, do artigo 3º, lembrando que na mesma linha de pensamento e reflexão tem-se o seguinte texto:
Artigo 3º (soberania e legalidade): 2. O Estado subordina-se à Constituição e funda- se na legalidade democrática. 3. A validade das leis e dos demais atos do Estado, das regiões autônomas, do poder local e de quaisquer outras entidades públicas depende da sua conformidade com a Constituição (Constituição da República portuguesa).
Verifica-se, destarte, que à luz do direito constitucional português, a imutabilidade do “caso julgado” é relativa, na medida em que sofre ressalvas pela própria Constituição da República portuguesa. Na hipótese, com semelhança, pode-se afirmar na Constituição da República brasileira. Por tratar esta investigação de aparente controvérsia da sentença penal com atributo de caso julgado e seu conflito aparente com o instituto da revisão criminal, vulnerando e relativando a sentença penal transitada em julgado, esse assunto será retomado com mais profundidade nos capítulos seguintes desse estudo investigativo.
A Constituição da República portuguesa exprime o elemento característico da imutabilidade, que possui o status de princípio constitucional geral, sendo que fica ao encargo da legislação infraconstitucional a definição e os requisitos do instituto do caso julgado no ordenamento jurídico português. Interessante afirmar, tratando de direito comparado, ser idêntica a natureza jurídica do caso julgado no sistema jurídico brasileiro. Evidente que o processo judicial penal profere uma decisão sobre um conflito, cujo fim é alcançar uma decisão justa, aliás, como ratio fundamental de objetivo e abordagem, motivo pelo qual se justifica por excepcionalidade, a intervenção da revisão penal, quando a justiça da decisão não é alcançada.
Claro que a verdade é a possível ou mais perto do possível a ser alcançada, motivo pelo qual se tem a verdade material e a verdade formal ou processual, nas alternativas jusnaturalista e juspositivista, sendo certo que nem sempre é possível no âmbito penal efetivar a reconstrução histórica dos fatos verdadeiros, sendo a sentença o fim colimado da jurisdição penal, lembrando que a fundamentação das decisões jurisdicionais é um imperativo legal
constitucional no direito português e no direito brasileiro e deve ser sempre efetivado, obedecendo uma construção dogmática e metodológica.
Nas legislações portuguesa e brasileira, a determinação dos requisitos à formação do caso julgado fica ao encargo da lei ordinária, que deve observar o já citado princípio constitucional da imutabilidade do caso julgado e a necessária fixação de ato processual para seu surgimento, além da estipulação de marco temporal para sua concretização. Destaca-se que os vícios relacionados aos referidos requisitos podem autorizar o devido controle jurisdicional, situação que pode ensejar, direta ou indiretamente, a revisão criminal do caso julgado.
Destaca-se, nesse contexto da teoria geral do processo, o artigo 497, do Código de Processo Civil português de 1961174, que sob a rubrica de “conceitos de litispendência e caso julgado”, enuncia em seus parágrafos que:
Artigo 497 (conceitos de litispendência e caso julgado): 1. as exceções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de uma causa; se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, há lugar à litispendência; se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à exceção do caso julgado. 2. Tanto a exceção da litispendência como a do caso julgado têm por fim evitar que o Tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior. 3. É irrelevante a pendência da causa perante jurisdição estrangeira, salvo se outra for a solução estabelecida em convenções internacionais (Código de Processo Civil português de 1961).
O mesmo texto normativo, também dentro da teoria geral do processo, aplicado subsidiariamente ao processo penal, foi repetido pelo Novo Código de Processo Civil português de 2013175, a saber, portanto, justificando para efeito de ilustração, citar semelhante situação que ocorre na legislação civil, mesmo porque as Constituições portuguesa e brasileira e legislação infraconstitucional não conceituam e desenvolvem o tema do caso julgado, deixando para a doutrina e jurisprudência a questão:
174 PORTUGAL, Legislação. Lei nº 44.129/61, de 28 de dezembro de 1961. Código de Processo Civil
atualizado até ao Decreto-Lei nº 324 de 27 de dezembro de 2003. Disponível em: <http://www.track.unodc.org/.../Portugal/.../Portugal%20Codigo%20de%20Proc>. Acesso em: 02 out. 2018.
175 PORTUGAL, Legislação. Lei nº 41/13 de 26 de junho de 2013. Retificada pela Declaração de Retificação nº
36 de 12 de agosto de 2013. Aprova o Código de Processo Civil. Revoga o Decreto-Lei n.º 44129, de 28 de dezembro de 1961 / em vigor a partir de 01 de setembro de 2013. Disponível em: <http://www.dgpj.mj.pt/sections/leis-da-justica/livro-iii-leis-civis-e/leis-de-processo-civil/codigo-de-processo- civil>. Acesso em: 02 out. 2018.
Artigo 580 (conceitos de litispendência e caso julgado): 1 - as exceções da litispendência e do caso julgado pressupõem a repetição de uma causa; se a causa se repete estando a anterior ainda em curso, há lugar à litispendência; se a repetição se verifica depois de a primeira causa ter sido decidida por sentença que já não admite recurso ordinário, há lugar à exceção do caso julgado. 2. Tanto a exceção da litispendência como a do caso julgado têm por fim evitar que o Tribunal seja colocado na alternativa de contradizer ou de reproduzir uma decisão anterior. 3 - é irrelevante a pendência da causa perante jurisdição estrangeira, salvo se outra for a