CAPÍTULO 2 INSTITUTO JURÍDICO DO CASO JULGADO NO DIREITO
2.3 TEORIA DO CASO JULGADO
A teoria do caso julgado tem histórico de diversos estágios e fundamentos, no sentido de conceituar e dar uma conotação ao instituto. Por exemplo, na idade média o fundamento do caso julgado estava sustentado na presunção da verdade delineada na sentença. Nessa diretriz foi que Eneo Domitius Ulpianus (Ulpiano) sempre sustentou que “o caso julgado vale como verdade”. No mesmo sentido Eduardo Couture afirmou que “só depois de ter passado mais de vinte anos estudando e pensando os mesmos temas, creio ter começado a entender alguma coisa”256.
Nesse contexto, a finalidade do processo era a busca da verdade, ainda que, em tese, poderia estar em conflito com a verdade real, afastando-se da verdade material, mas mantendo a presunção da verdade (res judicata pro veritate habetur).
No mesmo sentido Egas Dirceu Moniz de Aragão257 no qual afirma que “a principal espécie de presunção iuris et de iure é a que nasce da autoridade de caso julgado, ou seja, presume-se que a sentença represente sempre a verdade”. Igualmente, Eduardo Couture258 ao afirmar que “o que havia sido decidido pelo juiz equivaleria à verdade dos fatos e da vida”.
256 PORTO, Sérgio Gilberto. 2011. Op. cit., p. 53. COUTURE, Eduardo. Introdução ao Estudo do Processo
Civil. Tradução de Abranches Ferrao. Lisboa: Jornal do Foro, 1952. p. 10.
257 ARAGÃO, Egas Dirceu. Sentença e coisa julgada. Rio de Janeiro: Aide, 1992. p. 205. 258 COUTURE, Eduardo J. 1999. Op. cit., p. 330.
Na mesma linha o jurista Robert Joseph Pothier259, que entendia o caso julgado, a partir de uma presunção absoluta (iuris et de iure), influenciando o Código Napoleônico e vários ordenamentos jurídicos.
Conforme Sérgio Gilberto Porto260, Robert Joseph Pothier teve como aliado Friedrich Carl Von Savigny que sempre atribuiu à sentença uma verdade fictícia, com conotação de caso julgado. Claro que os juristas consagrados e citados contribuíram para a estabilidade e segurança nas relações jurídicas e consolidação da res judicata.
Eduardo Couture261 faz menção à tese defendida por Konrad Hellwig, que fundamentava a autoridade do caso julgado na eficácia da declaração contida na sentença.
Para Giuseppe Chiovenda262 o caso julgado era caracterizado, por meio da sentença, que expressava a vontade do Estado ditada por meio do Poder Judiciário e que “o caso julgado era obrigatório para as partes, mas todos tinham de reconhecê-lo, tendo resalvado, porém, o facto de a sentença não poder prejudicar (prejuízo jurídico) aqueles que foram estranhos à lide (ou pelo menos estranhos à sentença)”.
O caso julgado encerra o direito de discutir mais uma vez a questão, tornando-se imutável e consolidada a decisão, ressalvado às hipóteses legais e excepcionais, que permitam, no caso penal, a revisão da sentença. Entretanto, a construção da teoria do caso julgado sempre representou certeza, estabilidade e segurança jurídica, com o objecto da obtenção da paz social, levando o jurista Enrico Túlio Liebman263 a afirmar que o caso julgado é uma qualidade especial da sentença. O referido autor deu grande contribuição à teoria do caso julgado, a partir do momento que procedeu a separação do caso julgado dos efeitos da sentença, nesta contida à imutabilidade e indiscutibilidade.
Sobre essa matéria José Carlos Barbosa Moreira e o Supremo Tribunal de Justiça de Portugal264 afirmam, respectivamente, que “a imutabilidade consequente ao trânsito em julgado reveste, em suma, o conteúdo da sentença, não os seus efeitos”, mesmo porque a finalidade é evitar a repetição de pronunciamento sobre questão idêntica. Como se vê, o
259 POTHIER, Robert Joseph. Traité des obligations,selon les régles, tant du for de la conscience que du for
extérieur. Tomo II. Paris: Letellier, 1813. p. 256-283.
260 PORTO, Sérgio Gilberto. 2011. Op. cit., p. 54. 261 COUTURE, Eduardo J. 1999. Op. cit., p. 409.
262 CHIOVENDA, Giuseppe. 1998. Op. cit., p. 365 e 366.
263 LIEBMAN, Enrico Tullio. Eficácia e autoridade da sentença e outros escritos sobre a coisa julgada. 13.
ed. Tradução Buzaid; Benvindo Aires e Ada Pellegrini Grinover. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1996. p. 46-47.
264 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Eficácia da sentença e autoridade da coisa julgada. In: AJURIS, nº 28,
Porto Alegre, jul. de 1983. p. 30. No mesmo sentido: STJ-PT, Supremo Tribunal de Justiça de Portugal. Processo nº 06P2424. Acórdão de 06 de julho de 2006. Relator Simas Santos. Disponível em: <www.dgsi.pt>. Acesso em: 02 out. 2018.
referido jurista deu novos rumos e conceito à teoria da res judicata, a partir dos ensinamentos de Enrico Túlio Liebman, desmembrando o instituto do caso julgado, de seus efeitos. Nesta mesma linha, Enrico Túlio Liebman sustentou que “a indiscutibilidade do julgado não é fundamentada em uma presunção de correção absoluta, mas apenas na necessidade de conferir segurança jurídica, ainda que a decisão não reflita o resultado mais justo”265.
Encaminhando-se no mesmo sentido, o jurista José Maria Rosa Tesheiner, registando também as divergências jurisprudenciais do Supremo Tribunal de Justiça de Portugal266, respectivamente, conferem ao tema uma interpretação pedagógica, ao afirmar que o caso julgado é a imutabilidade e, consequentemente, a indiscutibilidade do conteúdo de uma sentença e não de seus efeitos. Segundo o referido autor, “pode-se renunciar a um direito declarado por sentença”. Agindo, assim, afastam-se os efeitos da sentença, sem, contudo, modificar o seu conteúdo. Sobre o tema o seu argumento mais relevante foi as suas críticas à jurisprudência e suas divergências que não se resolvem nunca, o que exatamente não existe, é criação jurisprudencial do direito.
Referidos aspectos leva a necessidade de se manter o desenvolvimento, comparação e diferenças entre trânsito em julgado e caso julgado, sendo certo que o conceito daquele é crucial para a formação do caso julgado, sendo a diferença relevante, porquanto o trânsito em julgado é um acontecimento processual, não tendo o condão de força ou autoridade, que leva à imutabilidade da decisão judicial, verdadeiro significado do caso julgado. O tema conduz à secular problemática do fenômeno do trânsito em julgado, em comparação com os sistemas jurídicos comparados de Portugal e Brasil.
O assunto é disciplinado no artigo 677 do Código de Processo Civil português, que assim dispõe: “artigo 677 (noção de trânsito em julgado): a decisão considera-se transitada em julgado logo que não seja suscetível de recurso ordinário ou de reclamação, nos termos dos artigos 668 e 669”. O Brasil preceitua conceito doutrinariamente, não rigorosamente similar, dispõe o artigo 337, parágrafo 4º do Novo Código de Processo Civil vigente.
Apenas para ilustração, na Itália, o trânsito em julgado significa caso julgado formal, conforme se vê no artigo 324 do Codice Procedura Civile: “artigo 324 (cosa giudicata
formale): ‘si intende passata in giudicato la sentenza che nón è piú soggetta ne’ a
265 LIEBMAN, Enrico Tullio. 1996. Op. cit., p. 276.
266 TESHEINER, José Maria Rosa. Elementos para uma teoria geral do processo. São Paulo: Saraiva, 1993. p.
176. No mesmo sentido: STJ-PT, Supremo Tribunal de Justiça de Portugal. Processo nº 06P2424. Acórdão de 24 de junho de 1999. Disponível em: <www.dgsi.pt>. Acesso em: 02 out. 2018.
regolamento di competenza, ne ‘ad appello, né a ricorso per cassazione, ne’ a revocazione per i motivi di cui ai numeri 04 e 05 dell articolo 395”.
Aqui se vê que o sentido de caso julgado não é igualitário ao sistema português e brasileiro. No conceito brasileiro a decisão transita em julgado quando não caiba em forma regular, nenhum recurso, como forma motivadora.
Entretanto, ressalva-se que os conceitos que integram o tema, como imutabilidade e indiscutibilidade, têm conexão de conteúdo como objecto da tese. É importante assinalar que o direito doméstico não pode tratar de tema, como acima descrito, diferente do adotado por uma comunidade de Estados com seus Tratados, que passa a ser um direito autoexecutável, sem a necessidade de submissão ao direito interno.
Assim, os conceitos rígidos do caso julgado tem que ser examinado a luz dos direitos e garantias previstos no direito comunitário, que é um sistema próprio, com fonte própria e se aplica sobre todo o território dos Estados membros, criando direitos e obrigações para os Estados e indivíduos. Por essa razão, é que surgiu a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que interpreta como premissa, que a relação dos Estados com seus cidadãos deve ter como paradigma um ponto externo e comunitário ao próprio direito do Estado.
Analisando o tema, Francesco Carnelutti267 processualista italiano, apresenta importantes subsídios para o assunto. A jurisdição, no dizer desse jurista, tem sinônimo na “justa composição da lide” mediante sentença declarativa, no qual o magistrado” dicit jus”. A jurisdição exige um conflito de interesses de uma pessoa e consequente resistência da outra, onde sempre estará presente juridicamente o sujeito e o objeto, teoria secundada por Cândido Rangel Dinamarco268.
No entendimento de Francesco Carnelutti269, o processo tem por objetivo o litígio judicial com o desenvolvimento processual perante o juiz, até alcançar o caso julgado, que tem o conceito de decisão meritória processual cognitiva. Esta reflexão, leva à conclusão que à autoridade do caso julgado está conexa ao mérito da sentença pertinente às questões solucionadas com imperatividade e eficácia, na relação jurídica submetida ao litígio com eficácia erga omnis.
Porém, com as devidas ressalvas, a imperatividade judicial de efeito material não impede a modificabilidade da decisão de natureza processual, nos rígidos permissivos admitidos, que no direito processual penal exige fatos novos processuais ou de direito
267 CARNELUTTI, Francesco. 2000. Op. cit., p. 406. 268 DINAMARCO, Cândido Rangel. 2010. Op. cit., p. 49. 269 CARNELUTTI, Francesco. 2000. Op. cit., p. 23, 406 e 418.
material, em termos constitucionais ou infraconstitucionais, porquanto à imutabilidade é um obstáculo de novo julgamento, com os mesmos ingredientes no sistema penal. Nessa linha de raciocínio, entende-se que o caso julgado material tem relação com a imperatividade do julgado e o caso julgado formal tem relação com a imutabilidade do julgado.
Portanto, nessa linha de pensamento, o magistrado judicial não pode, a princípio, decidir sem novas razões permissíveis, o litígio já sentenciado. Entretanto, o litígio resolvido pode não ser justo, permitindo excepcionalmente para reencontrar uma solução ponderável, novo debate sobre a hipótese solucionada, vulnerando a certeza e a imutabilidade do litígio decidido. Então, num pensamento refletido, tem-se que se deve admitir em razões excepcionais a vulnerabilidade do litígio decidido afetando a imutabilidade, quando a decisão não é válida e, portanto, ineficaz, colocando a validade da sentença como fator essencial da autoridade do caso julgado.
Muitas vezes à decisão é válida, mas injusta, autorizando a sua mutabilidade. Veja-se a hipótese de uma condenação de um agente por crime de abuso de autoridade com a perda do cargo público. Passados anos, é proposta uma revisão criminal visando ao afastamento da pena de prisão, reintegrando o servidor ao cargo público originário, susbstituindo a pena por indenização de danos, tendo como causa petendi para a ação revisional uma lei posterior que regulamentou a “justiça restaurativa”, maisfavorável e adequado para o caso, visando à harmonia e pacificação social. Então, o caso julgado, para se consolidar, impõe o mínimo de garantias no sistema de justiça, e o reexame do tema decidido, é admitido nas legislações modernas e desenvolvidas. Destarte, conclui-se que é possível a revisão da decisão judicial, admitindo-se, portanto, a relativização do caso julgado da sentença penal transitada em julgado270.
Sobre o tema, Enrico Allorio271 “sustenta que o caso julgado tem natureza jurisdicional com eficácia vinculativa plena, com projeções sobre terceiros, de “efeitos reflexos”, sinalizando a própria jurisdição com a declaração de direito, vinculando às partes e o sistema judicial, ou seja, o caso julgado é um vínculo jurisdicional da relação jurídica estabelecida entre às partes do litígio com autoridade do caso julgado, podendo ter reflexos para terceiros estranhos à lide visando preservar o caso julgado.
Anteriormente o citado jurista já havia manifestado a sua posição sobre o tema: “la
cosa juzgada es la eficácia normativa de la declaración de certeza jurisdicional; la cosa
270 CARNELUTTI, Francesco. 2000. Op. cit., p. 449-450.
271 ALLORIO, Enrico. La cosa giudicata rispetto ai terzi. Milano: Dott A Giuffrè Editore, 1992. p. 15; 38; 53-
juzgada trunca y hace inútiles las discusiones acerca de la justicia o injusticia”. Um registro
deve ser feito, numa reflexão de pensamento. O caso julgado se refere a decisão sobre o direito material e procurou entender a sentença injusta, não lhe dando autoridade de caso julgado Com grande percepção, podenmos entender os fundamentos que autorizam, em alguns delitos penais, como punição mais eficaz a proposta restaurativa , no lugar” da forma tradicional de punição penal”272, no dizer exemplificativo citado por Cláudia Cruz Santos273 no tema do “crime do colarinho branco”, que pode autorizar a substituição da pena originária tradicional, com uma proposta penalizadora de Justiça Restaurativa.
Na linha complementar de pensamento, Enrico Túlio Liebman274 procurou fazer a distinção entre a eficácia natural da sentença e a autoridade do caso julgado, sustentando essa como efeito da sentença, porém, dando autonomia e independência aos efeitos constitutivos e declaratórios.
Em tema constitucional e infraconstitucional penal, embora se aplique as lições de Enrico Túlio Liebman dentro da unificação da teoria geral do processo (civil e penal), defende-se que os casos julgados podem ser modificados diante de fatos posteriores. Ademais, a autoridade do caso julgado não é efeito da sentença, pois a validade e efeitos da sentença tem produção, em matéria penal, antes do trânsito em julgado, com a prisão provisória e preventiva, admitindo-se, portanto, a execução provisória.
Entende-se, também, que a sentença penal é um ato de força e imperatividade do Estado na aplicação da lei, com efeitos para às partes da relação litigiosa, podendo ter efeitos para terceiros, com a atuação de seu representante investido, magistrado judicial cumprindo sua função, na solução da relação jurídica jurisdicional, prolatando a decisão em nome do poder soberano do Estado no interesse público, submetendo aos cidadãos à decisão jurisdicional, que deve transitar em conformidade com a lei, que só pede ser vulnerada com a demonstração de contrariedade com o direito e tendo como consequência uma sentença injusta, modulada por vício grave, levando erro de direito ou fático, cabendo à parte ou terceiro demonstrar o erro que contamina a decisão.
Na verdade, a teoria do caso julgado é um tema importante e fascinante para o direito, visto que não se trata de uma relação apenas privada, porém de natureza pública, pois
272 ALLORIO, Enrico. Problemas de derecho procesal. Tomo II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1963. p. 130-131.
273 SANTOS, Cláudia Cruz. O crime de colainho branco: da origem do conceito e sua relevância criminológica
à questão da desigualdade na administração da justiça penal. Coimbra: Coimbra Editora, 2001. p. 56.
relacionado com os direitos fundamentais, a questão leva o poder público, através do Estado- Juiz também ficar submetido ao império da Constituição.
Assim, num primeiro momento é evidente a conclusão, de que o assunto, ora objeto de investigação, não pode ser analisado de forma simplista, no ângulo do direito processual, exigindo profunda meditação e reflexão histórico-dogmática no Estado de Direito Democrático, tratando-se de verdadeira garantia constitucional, inserida nos direitos e garantias fundamentais da Constituição republicana brasileira de 1988, sendo que sua vulneração exige forte fundamentação, por força do artigo 93, inciso IX da Constituição republicana brasileira de 1988, por se tratar da imutabilidade das decisões judiciais, exigindo certamente o devido processo legal.
Paulo Otero275 coloca o princípio do caso julgado no nível constitucional, portanto, qualquer decisão judicial que afronta à Constituição pode estar contaminada pela nulidade, autorizando a “flexibilização do caso julgado”. No mesmo sentido, Humberto Theodoro Júnior276 eleva o patamar do caso julgado a nível constitucional, como alicerce dos direitos fundamentais, alcançando forte debate nos meios acadêmicos, mesmo porque leva o abismo entre a imutabilidade das decisões judiciais e a sua revisão, como corolário, inclusive dos direitos fundamentais, que repele a sentença injusta e que, portanto, a segurança jurídica, não pode conflitar com princípios que alcançam os direitos fundamentais.
A grande inovação deste trabalho investigativo é exatamente tratar da abordagem não discutida de forma ampla na doutrina, que é manter na órbita do sistema jurídico, sobrevivendo decisão injusta jurisdicional, sob o argumento de segurança jurídica, notadamente em tema penal, certamente princípios de direitos fundamentais na limitação do direito material, notadamente quando à injustiça da decisão, ainda afronta a garantia do contraditório e da ampla defesa, pois de forma permanente, enquanto não abortada, por paradoxo legal, acaba prestigiando a insegurança jurídica, em total contradição com as premissas do caso julgado autorizando, portanto, a revisão judicial, mormente na hipótese de violação processual e do devido processo legal, incluído à ampla defesa, sempre com natureza excepcional, registando historicamente, os primórdios da relatividade do caso julgado, tendo como origem o direito canônico e os estudos de Eduardo J. Couture277. Elio Fazzalari278 também fez um estudo profundo sobre esse tema, dando seu contributo à academia jurídica.
275 OTERO, Paulo. Op. cit. p. 44-55.
276 THEODORO JÚNIOR, Humberto. 2002. Op. cit., p. 154-159. 277 COUTURE, Eduardo J. 1999. Op. cit., p. 400-425.
278 FAZZALARI, Elio. Instituzioni di diritto processuale. 6. ed. Trad. Eliana Nassif. Campinas: Bookseller,
Portanto, a alterabilidade do caso julgado vem sendo admitida em natureza excepcional, quando atua em ofensa ao princípio do devido processo legal, consubstanciando em evidente erro judiciário ou violação à Constituição, porquanto toda decisão numa democracia deve primar pela constitucionalidade e justiça nas decisões279 com a defesa da “verdade processual” mais sólida e mais próxima da verdade absoluta, sempre fundamentado e justificado, nunca distante da segurança jurídica, valor relevante fundamental e essencial numa democracia.
Sustenta-se na presente tese investigativa, a possibilidade de revisão penal do caso julgado, em regras fechadas, a qualquer tempo, notadamente quando apurado ofensa à Constituição e ao devido processo legal, onde deve sempre haver presente os conceitos de “justiça”, “verdade” e “segurança jurídica”, que na concepção de Enrico Allorio280 engrandecem o direito processual e o instituto do caso julgado, na defesa do entendimento de que a essência do ato jurisdicional está justamente em sua aptidão para a formação do caso julgado, notadamente em tema penal, onde o Supremo Tribunal de Justiça decidiu dar uma interpretação restritiva da alínea “g”, do artigo 449, sob pena de postergar o princípio ne bis in
idem281.