O caput do artigo 1º da lei 9.613/98

A apuração da ocorrência dos delitos de lavagem de dinheiro, previstos pela Lei

9.613/98 igualmente pressupõe, não raro, conhecimentos e informações contábeis. Isso se

denota da leitura da redação do tipo penal, cujo texto traz in verbis:

Art. 1o _{Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição,} movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal.

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

221 _{Ibid., p. 901.}

Numa análise acerca da tipicidade objetiva do caput do artigo 1º, percebe-se que o

legislador descreveu dois comportamentos distintos, aos quais se incide a mesma pena. A

consumação do delito se dá, portanto, por meio da primeira (ocultar) ou da segunda

(dissimular) etapa ou fase do processo de branqueamento de capitais, exaurindo-se com a

reinserção do capital na economia com aparência de licitude. Classifica-se, assim, esse crime

como de ação múltipla, com núcleos disjuntivos, pois a realização de qualquer uma das

condutas concretiza a consumação. Não se tem dessa forma como admitir um concurso de

delitos naqueles casos em que o sujeito realiza, no mesmo contexto e sobre os mesmos bens,

as duas ações descritas no tipo penal. Tudo faz parte de um mesmo processo de lavagem de

dinheiro em que os atos posteriores absorvem os primeiros, tornando-se estes meios ou

momentos de preparação do processo unitário, embora complexo, do fato principal para a

realização final. Não se vislumbra, assim, as figuras da continuidade delitiva e, muito menos,

da pluralidade de crimes, uma vez que se trata de um fato único de lavagem de dinheiro que

renova a sua materialidade típica a cada nova conduta.

Para se chegar ao alcance típico da lavagem de dinheiro em relação aos profissionais

contábeis, faz-se necessário num primeiro momento analisar o significado de cada um dos

dois verbos nucleares da norma, quais sejam: ocultar e dissimular. Ocultar tem como

significado “esconder, tirar de circulação, subtrair de vista”.

222

Consuma-se o delito com a

simples ocultação, encobrimento, através de qualquer meio, tendo como elemento a intenção,

através de qualquer meio, de converter o produto ilícito oriundo de crime em ativo lícito.

Considerada a primeira fase da lavagem de dinheiro, a ocultação é uma etapa que

pode ser realizada utilizando algumas técnicas, como o “fracionamento que consiste em

dividir as elevadas somas de dinheiro em outras de menor quantia ou fracionar as transações

em cédulas e assim evadir as obrigações de identificação ou comunicação

223

”. Buscando

evitar essa forma de branqueamento de capitais, o Banco Central do Brasil expediu a

CIRCULAR Nº 3.461 que estabelece no artigo 6º, §2º, inciso I, a necessidade de todas as

instituições financeiras terem um sistema de registro que deva permitir a identificação das

operações que, realizadas com uma mesma pessoa, conglomerado financeiro ou grupo, em um

mesmo mês calendário, superem, por instituição ou entidade, em seu conjunto, o valor de

R$10.000,00 (dez mil reais). Trata-se de uma complementação a norma penal em branca

trazida no artigo 11 da lei de lavagem de capitais, visando evitar tal técnica para o

cometimento do delito.

222 _{BADARÓ E BOTTINI, op.cit., p. 66.}

Outra técnica de ocultação utilizada pelos agentes da lavagem de dinheiro está em

misturar o dinheiro ilícito ao capital obtido de alguma forma licitamente por empresa

legalmente constituída. Insere-se o capital ilícito nas inúmeras operações e movimentações,

cujo dinheiro obtido é fruto de atividades legalmente constituídas. Uma modalidade comum

de se perfectibilizar esta técnica consiste na contratação de consultorias, algumas econômicas

e contábeis, que cobram valores subjetivos e usam esses “honorários” como uma forma de

lavar o capital.

A dissimulação, também denominada de estratificação, escurecimento ou

mascaramento, consiste no ato ou conjunto de atos posterior a ocultação. Com a

dissimulação, o bem de origem ilícita é distanciado de sua origem maculada. Consubstancia-

se num ato mais sofisticado que mascarar propriamente a origem ilícita dos bens. Visa

justamente frustrar a tentativa de encontrar a ligação com o crime antecedente e caracteriza-

se, geralmente, em operações financeira entre contas correntes, movimentações de moeda via

cabo, compras e vendas sequenciais de imóveis por valores artificiais, empréstimos

simulados, tudo com o fim de revestir ou dar aparência de legitimidade aos bens de origem

maculada.

Os verbos típicos definem inicialmente essas duas etapas ou fases para a consecução

do delito de lavagem de dinheiro que reclama um processo complexo e bem estruturado, na

maioria das vezes formada por um emaranhado de operações e transferências financeiras para

impedir que as autoridades descubram o iter ou roteiro daquilo que caracteriza o

branqueamento de capitais

224

. Para tanto, a doutrina aponta como a primeira fase a ocultação

ou colocação (placement), a segunda etapa sendo o encobrimento ou mascaramento e a

terceira fase consistente na integração ou reinvestimento (integration). Essa última etapa

consiste em retornar aos destinatários os recursos oriundos das atividades ilegais.

Embora não se exija, sob um aspecto puramente objetivo, na lavagem de dinheiro

que os atos de mascaramento sejam complexos ou sofisticados, bastando que os atos de

esconder os bens ou movimentá-los de forma capaz de ludibriar a fiscalização, isso por si só é

insuficiente para caracterizar o branqueamento de capitais. Há que se ater também aos

elementos subjetivos inerentes do tipo penal que consistem na vontade ou intenção de reciclar

o capital, reinserindo-o na ordem econômica como se lícitos fossem

225

, isto é,

consubstanciando a última etapa, a integração.

224 _{LIMA, Vinicius de Melo. Lavagem de dinheiro e ações neutras: critérios de imputação penal legítima.}

Curitiba: Juruá, 2014, p. 68.

As condutas dos profissionais contábeis são, por vezes, fundamentais para a primeira

(ocultação) e segunda fase (dissimulação) da lavagem de dinheiro. Isso porque, há atribuições

exclusivas dos contadores, tais quais as a otimização do resultado diante do grau de ocupação

ou do volume de operações; controle, avaliação e estudo da gestão econômica, financeira e

patrimonial das empresas e demais entidades; análise de custos com vistas ao estabelecimento

dos preços de venda de mercadorias, produtos ou serviços, entre tantas outras que só poderão

ser manipuladas por esses profissionais. Ou seja, nenhuma dessas operações poderá ser

viabilizada se não for subscrita por um contador e todas elas, aliadas a outras condutas, serão

necessárias para o encobrimento e a dissimulação dos bens de origem ilícita. É importante

lembrar que as operações de lavagem de capitais, em regra, utilizam pessoas jurídicas, cuja

contabilidade é atribuição exclusiva dos profissionais contábeis.

O caput do artigo 1º da Lei 9.613/98 traz um tipo penal comissivo, pois exige um

comportamento positivo de ocultar ou dissimular valores, bens ou produtos oriundos do

injusto penal antecedente. Não se tem, portando, a modalidade omissiva própria prevista no

crime em comento. Admite-se, todavia, a modalidade omissiva imprópria, o que será

analisado em tópico próprio.

Aliás, outra questão que é discutida na doutrina e que tem efeitos práticos

importantes diz respeito a natureza do tipo penal da reciclagem de capitais quanto ao

resultado. Há quem afirme que seriam crimes de perigo concreto, outros afirmam tratar-se de

crimes de perigo abstrato ou ainda de resultado. Essa discussão doutrinária está longe de

alcançar um consenso, importando aqui salientar que a lavagem de dinheiro na forma típica

do artigo 1º aparenta, nas palavras de Pierpaolo Bottini

226

, tratar-se de um crime de resultado.

Isso porque, o comportamento típico descreve uma alteração naturalística do no objeto do

delito, no estado da coisa ou bem procedente do injusto penal. A ocultação e a dissimulação

seriam ao mesmo tempo comportamento e resultado e ambos, portanto, elementos do tipo

penal em comento. Nesse sentido, o Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal

Sepúlveda Pertence já se manifestou no RHC 80816-6/SP

227

alegando que a “ocultação é um

evento ou resultado exterior à conduta de ocultar”.

226 _{Ibid., p. 68.}

227 _{EMENTA: Lavagem de dinheiro: L. 9.613/98: caracterização. O depósito de cheques de terceiro recebidos}

pelo agente, como produto de concussão, em contas-correntes de pessoas jurídicas, às quais contava ele ter acesso, basta a caracterizar a figura de "lavagem de capitais" mediante ocultação da origem, da localização e da propriedade dos valores respectivos (L. 9.613, art. 1º, caput): o tipo não reclama nem êxito definitivo da ocultação, visado pelo agente, nem o vulto e a complexidade dos exemplos de requintada "engenharia financeira" transnacional, com os quais se ocupa a literatura. (RHC 80816, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 18/06/2001, DJ 18-06-2001 PP-00013 EMENT VOL-02035-02 PP- 00249)

A relevância da natureza acerca do resultado no crime de branqueamento de capitais

está no fato de que se concebermos que esses crimes seriam de perigo abstrato, a mera

conduta de ocultar, sem impor qualquer consequência naturalística dificultaria a aplicação da

norma em alguns âmbitos que necessitam de estratégias para o enfretamento à lavagem de

dinheiro. Assim, a título de exemplo, se considerar a lavagem de dinheiro um crime de perigo

abstrato, não se teria como responsabilizar o garante pela omissão dolosa, já que na omissão

imprópria se tem um resultado naturalístico sobre o objeto do delito. Isso será enfrentado em

outro tópico onde se verificará o alcance da posição de garante em relação aos contadores.

Trata-se de um crime comum que pode ser praticado por qualquer pessoa que tenha

disposição dos bens, ou competência e capacidade para empreender atos de ocultação e

dissimulação

228

. Há discussões doutrinárias acerca da legitimidade da autolavagem, fenômeno

que consiste na hipótese do autor do delito antecedente ser o sujeito ativo da lavagem de

dinheiro. Algumas legislações, como o Código Penal italiano excluem essa possibilidade, o

que faz com que o delito de reciclagem de dinheiro seja um crime próprio. Todavia, esse não

é o caso da legislação brasileira que, ao silenciar sobre a possibilidade ou não da

autolavagem, aparentemente não a impede. Não obstante há quem afirme que isso poderia

configurar um bis in idem, é consabido que o bem jurídico do crime antecedente não se

confunde com o bem jurídico da lavagem de dinheiro, motivo pelo qual a autolavagem não

seria propriamente uma dupla punição por um mesmo fato. Em suma, o tipo penal pode ser

praticado pelo autor ou partícipe do delito originário, sem que isso configure dogmaticamente

como um sancionamento duplo.

Outra questão complexa acerca da natureza do delito de branqueamento de capitais

é a que se refere ao momento da consumação, o que afeta não apenas a contagem do prazo

prescricional, como também a extensão da “aplicação das alterações da lei de lavagem de

dinheiro no tempo

229

”. Nesse critério, classificam-se os delitos em instantâneos, instantâneos

de efeitos permanentes e permanentes.

Os crimes instantâneos são, nas palavras de Pacelli e Callegari

230

, “os delitos que se

consumam no momento em que ocorre o resultado, sem que este determine a criação de uma

situação antijurídica duradoura”. Não há uma continuidade temporal, o que não importa que a

prática do delito tenha que ser rápida, imediata, mas sim que tão logo praticado o crime ele

não poderá ser mantido temporalmente pelo autor.

228 _{BADARÓ E BOTTINI, op.cit., p. 75.} 229 _{BADARÓ E BOTTINI, op.cit., p. 77.}

230 _{PACELLI, Eugênio. CALLEGARI, André. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Atlas, 2015, p.}

Já os crimes permanentes são aqueles delitos em que a consumação se dá com uma

situação ilícita duradoura, isto é, que se mantém ou pode cessar pela conduta do agente.

Nesses crimes, a consumação prolonga-se, protrai no tempo, se estende durante um largo

período. Pierpaolo Bottini

231

alude serem os crimes de gerúndio, “que estão acontecendo”.

Esses crimes admitem a coautoria e a participação depois da consumação enquanto se mantém

a situação ilícita e, até esta situação cessar, não se começa a contar o prazo prescricional do

delito, uma vez que, caso isso ocorresse, dar-se-ia o absurdo do crime prescrever sem que os

autores cessassem sua situação ilícita. Esses crimes têm reflexos processuais nas prisões em

flagrante, uma vez que poderá ocorrer enquanto não cessada a permanência, como esclarecem

Pacelli e Callegari

232

.

Na doutrina e jurisprudência pátria, sobretudo, há outra classificação que refere

existirem crimes instantâneos, mas com efeitos permanentes. Não faltam críticas sobre esse

critério que não teria muita relevância prática. No entanto, a pertinência da classificação está

vinculada ao fato de que alguns crimes possuem características em que é difícil afirmar se o

delito seria instantâneo ou permanente.

Na lavagem de dinheiro, o verbo ocultar admite interpretações diversas. Ora pode-se

entender como um crime permanente, como uma continuidade criminosa com execução em

andamento enquanto o bem permanecer escondido, ora pode-se interpretar o ato de ocultar

como um delito instantâneo que se consumaria no exato momento em que o bem foi

escondido ou dissimulado. A permanência neste último caso seria uma mera consequência

natural da conduta primária. Na doutrina, majoritariamente, diz-se tratar de um delito

permanente, embora o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Inquérito de número

2471/SP, ao enfrentar a questão decidiu não estar pacificada a natureza do delito, in verbis:

VII – Não fixada ainda pelo Supremo Tribunal Federal a natureza do crime de lavagem de dinheiro, se instantâneo com efeitos permanentes ou se crime permanente, não há que falar-se em prescrição neste instante processual inaugural.

(Inq 2471, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 29/09/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 29- 02-2012 PUBLIC 01-03-2012)

Essa questão aparentemente deve ser resolvida sob o viés do bem jurídico tutelado.

Como antes apontado, não há uma unanimidade sobre qual bem jurídico a lavagem de

dinheiro afeta. Considerando como sendo a conduta antecedente, a infração pretérita, o crime

231 _{Ibid., p. 77.} 232 _{Ibid., p. 204.}

deverá ter um caráter de instantâneo, isso porque, ocultar os bens oriundos do delito anterior

não continuaria ofendendo o bem jurídico, pois a lesão já ocorreu. Em sendo a administração

da Justiça o bem jurídico tutelado, considerar-se-á como um crime permanente, já que o ato

de esconder os bens oriundos da infração antecedente consistiria numa continuidade que

obstrui a investigação sobre a origem ilícita. Todavia, se considerado como bem jurídico a

ordem econômica, a natureza do delito seria instantânea, pois o bem é afetado tão somente na

fase da integração dos valores à economia com aparência de licitude. Nesse último caso, a

mera ocultação não passaria de uma tentativa (ou um ato preparatório sancionável) punida

com a mesma pena do delito consumado, mas que não afetaria o bem jurídico, sendo apenas

uma ofensa, visto que poderá lesar no futuro. Uma solução interessante foi apontada por

Pierpaolo Bottini

233

e é usada em relação aos crimes de estelionato contra a administração

previdenciária no Supremo Tribunal Federal. Para a Suprema Corte, a apresentação de

documentos falsos com o fim de gerar benefícios previdenciários indevidos seria um delito de

caráter instantâneo ou permanente que dependeria da disponibilidade da cessação dos efeitos

para o agente delituoso. Se a fraude é perpetrada pelo beneficiário, o crime terá caráter

permanente, uma vez que a lesão será contínua e poderá ser interrompida pelo próprio

fraudador que simplesmente, a qualquer tempo, tem o domínio permanente dos fatos de

suspender o recebimento indevido. No entanto, se a fraude beneficiar um terceiro, a cessação

não dependerá mais exclusivamente do agente inicial, visto que ele não tem o domínio da

execução, pois não lhe pertence mais. É a afetação do bem jurídico, aliada ao poder de

interrupção dos efeitos do delito que fará o crime instantâneo, ainda que com efeitos

permanentes.

Um raciocínio semelhante poderia ser adotado nos crimes de lavagem de dinheiro.

Ainda mais se consideramos como o bem jurídico sendo pluriofensivo, aquele que oculta ou

dissimula a origem ilícita dos bens para o usufruto e benefício próprio, isto é, que dispõe de

domínio de mascaramento, praticaria um crime permanente, sendo que o profissional que

colabora ou auxilia no processo de branqueamento de capitais sem, no entanto, ter o poder

direto de interromper estaria realizando um crime instantâneo de efeitos permanentes.

Essa solução, ainda que dotada de certa lógica, não é, todavia, a mais plausível. O

domínio dos fatos

serve muito mais para delimitar a autoria e a participação do que

propriamente para definir se um delito tem caráter instantâneo ou permanente. O caput do

artigo 1º demonstra que os delitos de lavagem de dinheiro são instantâneos, consumando-se

com o momento da ocultação ou da dissimulação. A simples manutenção do bem oculto ou

dissimulado é uma decorrência do ato inicial. Embora o delito tenha efeitos permanentes, a

consumação dar-se-á no instante do ato. É o ato de encobrimento que consuma o delito.

A natureza instantânea do crime previsto no caput do artigo 1º não se estende as

outras modalidades típicas previstas na lei. Se a ocultação ou dissimulação da natureza,

origem, movimentação e demais operações perpassa, não raro, por atividades cujo

conhecimento contábil se não necessário é obrigatório, essa análise deve ser realizada pelo

intérprete legal quando da aplicação ou não do instituto da prescrição.

Disso resulta o questionamento: quando começará a fluir o prazo prescricional para o

autor do delito de lavagem de dinheiro e para os partícipes? Os contadores, em regra, deverão

figurar como partícipes do delito em comento. Adotando o entendimento de que se trata de

crime instantâneo, tão logo se deu o encobrimento ou a dissimulação todos os envolvidos

estarão com os prazos prescricionais fluindo no momento da consumação.

No documento A responsabilidade penal dos contadores : um enfoque nos crimes contra a ordem tributária e na lavagem de dinheiro (páginas 132-139)