Características, aspectos normativos e conceituais dos bens públicos que fundamentam a

13 O artigo 20, por exemplo, traz os bens da União, ao passo que o artigo 26 traz os bens dos Estados.

Após o breve resgate histórico dos bens públicos no Brasil, cumpre analisar alguns aspectos conceituais e classificatórios da temática, com intuito de garantir a base teórica necessária à aplicação do direito real de laje na Administração Pública e dos princípios da função econômica dos bens públicos e da função social da propriedade pública.

3.3.2.1 Domínios

Para Carvalho Filho, o domínio público engloba os bens públicos tanto destinados ao uso da Administração Pública quanto os destinados ao uso da coletividade (2013, p. 1138). Já o domínio eminente, para o autor, é derivado da soberania do Estado, alcançando tudo aquilo que esteja em suas linhas territoriais, o que englobaria os bens públicos, os bens privados e os bens que não estão sujeitos ao regime normal de propriedade, como espaço aéreo e águas (2013, p. 1138).

Assim, o domínio eminente significa a possível disponibilidade do bem em relação ao Estado em virtude do poder soberano deste último, sendo, portanto, do domínio eminente que derivam todas as formas de intervenção estatal na propriedade privada (CARVALHO FILHO, 2013).

O domínio eminente repercute a prerrogativa do poder público, sendo legado do Estado absolutista e traduzido num domínio abstrato, conforme Marques Neto (2014, p. 79):

Cuida muito mais de uma relação de autoridade do poder político sobre o território do que de propriedade destes bens. Assim se pode dizer que o domínio eminente não confere qualquer titularidade sobre os bens existentes no território, mas em alguma medida submete todos os titulares do domínio destes bens à autoridade estatal.

De acordo com Justen Filho, o domínio eminente, em uma visão tradicionalista, estava ligado diretamente a ideia de privilégio (bens públicos com uso privilegiado pela Coroa, podendo deles servir-se como bem entender), de forma que até mesmo a propriedade privada poderia ser afastada diante de um desígnio do monarca (2018, p. 1018).

Contudo, sob uma ótica contemporânea, o domínio eminente deve ser visto com relação ao exercício do domínio pelo particular, sendo representado pela função social da propriedade, em lugar do poder absoluto do soberano, superado no contexto “de sujeição do Estado à regra de direito e de emancipação do indivíduo do poder absoluto do Estado”

(MARQUES NETO, 2014).

Inclusive, essa noção de domínio eminente proposta pelo autor corrobora com a temática debatida no princípio do capítulo, em que diante da constitucionalização do direito

administrativo e da nova ordem vigente, há diminuição das relações verticalizadas, impositivas, para incremento das soluções participadas e negociadas, valorizando-se a sociedade construída em conjunto, ao contrário do autoritarismo e poder absoluto estatal.

Para Di Pietro, os critérios de domínios significam a divisão em duas modalidades de bens públicos, conforme o destino dado aos bens: os bens do domínio público do Estado, que seriam os de uso comum e uso especial e, portanto, afetados; os bens do domínio privado do Estado, sem destinação específica, chamados dominicais (2018, p. 844).

Marques Neto reconhece a existência da dicotomia domínio público e domínio privado, e embora considere a classificação pertinente e útil para os desafios do passado, quando era imperativo destacar o rol de bens do patrimônio estatal, entende que hoje já demonstram insuficiências (2014, p. 79).

Conforme o autor, seriam do domínio públicos os bens integrantes do patrimônio do Estado e destinados ao uso coletivo, não suscetíveis de apropriação privada, ao passo que os do domínio privado seriam aqueles com características similares às dos bens de propriedade particular, mas integrantes do patrimônio estatal e sem acesso para fruição coletiva (2014, p.

85).

Por sua vez, a expressão domínio nacional, nomenclatura presente na definição de bens públicos do Código Civil¹⁴, significa um conceito próximo ao de domínio eminente, determinando que da totalidade de bens presentes no território nacional, os pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno são públicos e os outros são particulares (MARQUES NETO, 2014).

Todos esses conceitos de domínios se prestam, conforme as diferentes definições, a estabelecer o que é o patrimônio estatal e que está fora dessa delimitação. Buscam, ainda, determinar as relações de propriedade do Estado com seus bens, se de uso exclusivo (propriedade assemelhada à propriedade privada), se de uso comum (propriedade subjetiva do Estado, mas limitada no seu exercício em razão da função social).

Conforme Di Pietro, desde o século passado a maior parte da doutrina passou a adotar a tese da propriedade administrativa sobre o domínio público, regida pelo direito público, dotada de pontos de semelhança e diferenças em relação à propriedade privada (2018, p. 855).

Passou-se, então, a adotar-se a tese da propriedade pública, que segundo Di Pietro, fundamentada na lição de Maurice Hauriou, “não é, em sua essência, diferente da propriedade

14 Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.

privada, mas a existência da afetação dos bens lhe imprime características particulares.” (2018, p. 856).

Apesar de todas essas considerações, entende-se pela aproximação das ideias de propriedade pública e privada, na esteira da lição de Marques Neto, ao afirmar que “Cada vez mais, a utilidade ou vocação do bem em face das necessidades coletivas predica um regime derrogatório da liberdade absoluta sobre os bens, mesmo que privados” (2014, p. 78).

Isto é ligado, diretamente, às novas concepções de vida em sociedade e da forma que são dispostas as normativas sobre urbanismo, com relativizações do direito de propriedade a partir da ideia da função social e outros princípios constitucionais.

Desse modo, cumpre aprofundar o tema da classificação dos bens públicos, lançando mão para tanto de duas categorias especificadas por Marques Neto (2014). Desde já se adianta, como menciona o autor, que os critérios não são excludentes, pelo contrário, devem ser complementares, especialmente para desenvolver o regime jurídico-administrativo (2014, p.

103).

3.3.2.2 Critério civilista para delimitação dos bens públicos – subjetivo

O critério civilista para conceituação e classificação dos bens públicos deriva, como o próprio nome indica, da concepção preceituada pela doutrina do direito civil, que liga a propriedade diretamente ao dono, a quem detém o domínio.

Nesse sentido, já previa o Código Civil de 1916, em seu artigo 65, que eram públicos os bens de titularidade da União, Estados e Municípios. O Código Civil de 2002, por sua vez, atualizou a redação do artigo, agora o artigo 98, determinando como públicos todos os bens de titularidade das pessoas jurídicas de direito público, nos seguintes termos: “São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.” (BRASIL, 2002).

Há, a princípio, a escolha legislativa pelo critério da titularidade, especialmente estando a previsão normativa em um norma eminentemente de direito privado, e não de direito administrativo, além da preocupação em separar os bens públicos dos privados. Com fundamento na disposição expressa da lei vigente, Carvalho Filho conceitua bens públicos como (2013. p. 1139):

todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração

descentralizada, como as autarquias, nestas incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas.

Complementa o autor, ainda, informando o rol de pessoas jurídicas de direito público, conforme dispõe o artigo 41 do Código Civil (CARVALHO FILHO, 2013). Assim, para serem tratados como bens públicos, com todos os reflexos que isso acarreta, em especial o sistema de limites e prerrogativas, deve haver uma relação de domínio, capaz de integrar o bem ao patrimônio estatal.

Já para Marques Neto, não há intenção do Código Civil tratar dos direitos da coletividade sobre os bens públicos, o que estaria relacionado ao valor de uso em lugar do valor de troca, mas sim um cuidado em estipular o direito do proprietário (Estado) sobre o bem, até para proteger esse direito diante dos interesses da coletividade (terceiros) (2014, p. 107). Como explica o autor, o Código Civil não se preocupa com o valor atribuível aos bens, isto é, com as utilidades que possuam valor econômico, assim como pouco trata dos desdobramentos advindos

“da qualificação jurídica do bem como público, salvo para circunscrever as especificidades (limitações e proteções) ao direito de propriedade de um bem por ser ele integrante (pertencente) ao domínio de pessoa jurídica de direito público interno.” (MARQUES NETO, 2014, p. 107).

Ainda sobre a classificação lastreada no critério da titularidade, Carvalho Filho afirma que os bens públicos podem ser federais, de acordo com o rol disposto no artigo 20 da Constituição Federal de 1988, estaduais e distritais, conforme elencado no artigo 26 da Constituição, ou municipais, estes não previstos em rol constitucional, mas perceptíveis na medida alcançada pelo patrimônio público dos municípios (2013, p. 1142-1143).

Em suma, o critério civilista para delimitar o que são bens públicos leva em conta o caráter subjetivo, do sujeito, de quem é o dono.

Um problema desse critério é impedir a discussão dos limites da inalienabilidade e classificação de usos, pois “não permite o aprofundamento de outros aspectos do regime de bens públicos , como as modalidades de uso ou os procedimentos de afetação e desafetação destes bens a finalidades de interesse geral.” (MARQUES NETO, 2014, p. 116).

Passa-se, portanto, ao estudo de outro critério, que permitirá maior flexibilidade e dinamicidade do regime dos bens públicos em consonância com as necessidades atuais, devendo ser, como será visto, aplicado em conjunto com o critério da titularidade.

3.3.2.3 Critério funcionalista – caráter objetivo

Em contraposição ao critério civilista ou subjetivo, que leva em conta apenas a titularidade do bem para considerá-lo público, há a teoria funcionalista, em que se designa o bem como público ou não diante da função que ele exerce.

Essa é uma posição que valoriza a utilidade do bem para a coletividade, mais próxima do direito administrativo do que a anterior. Como preceitua Marques Neto, “Pelo critério funcionalista, pouco importa saber quem é o titular do domínio do bem; releva verificar a que finalidade ele se presta. Ou seja, o que conferiria o caráter público não é a pessoa titular do domínio, mas a função que cumpre o bem.” (2014, p. 117).

A maioria dos administrativistas seguem a linha do critério funcionalista, e ainda que alguns reconheçam a presença da necessária titularidade, dão maior relevo para a função que o bem exerce (MARQUES NETO, 2014). Entre esses autores, é possível citar Edmir Araújo, Diogenes Gasparini e Odete Medauar (MARQUES NETO, 2014).

Também sob uma ótica funcionalista, Maria Sylvia Di Pietro entende a existência de dois domínios de bens estatais, um público e um privado, em que sob o primeiro estariam os bens destinados ao uso de interesse público (bens de uso comum e uso especial), ao passo que sob o domínio privado da Administração Pública se encontrariam os bens dominicais, com semelhanças aos bens privados (2018, p. 847).

Assim, a autora considera como bens públicos os que possuam afetação ao uso para o interesse geral, embora também reconheça que os bens dominicais estão submetidos a um regime distinto dos bens privados dos particulares, justamente pela utilidade para fins públicos (2018, p. 866).

Assim, ao contrário do que acontece no fundamento do critério civilista ou subjetivo, no critério funcionalista “as normas de direito público derrogatórias da disciplina civil de aquisição, gestão e disposição dos bens advirão não da condição subjetiva (pessoa titular do domínio), mas fundamentalmente da circunstância objetiva (utilidade que o bem tem para as necessidades coletivas)” (MARQUES NETO, 2014, p. 119).

Contudo, não é simplesmente pelo fato de o bem se prestar ao uso público que automaticamente será considerado bem público. Há casos de bens privados usados no serviço público (imóveis alugados, por exemplo) e nem por isso deixam de serem bens privados. Claro que, no período em que houver a afetação à determinada atividade da Administração Pública, o proprietário terá aceitado, inclusive contratualmente, com aquela utilidade, sem com isso deixar de ser proprietário.

Apesar dessa situação, não é possível afirmar que haverá a incidência do regime de direito público sobre esse bem, o que revela uma fragilidade na aplicação da teoria funcionalista pura e simples (MARQUES NETO, 2014). Isso significa que nem todo bem com afetação ao uso público será definido com bem público.

O melhor exemplo, como informa Marques Neto, de bem público com base na funcionalidade são os bens das empresas estatais, que não são consideradas pessoas jurídicas de direito público interno, com base no artigo 41 do Código Civil, e são regidas pelo direito privado (2014, p. 161). Seus bens, todavia, são considerados no todo ou em parte, pela doutrina e jurisprudência, como submetidos total ou parcialmente ao regime de direito público, justamente sob uma ótica funcionalista (MARQUES NETO, 2014).

3.3.2.4 A repartição dos bens públicos com base no art. 99 do Código Civil

O Código Civil Brasileiro preceitua, em seu artigo 99¹⁵, exemplos de bens públicos classificados com um critério parecido com o uso, dividindo-os basicamente em três categorias:

bens de uso comum do povo, bens de uso especial e bens dominicais (BRASIL, 2002).

Embora não designe claramente no que consiste essa classificação, preferindo explicá-la por meio de exemplos, a doutrina costuma adotar essa categorização tríade. Conforme Carvalho Filho, os bens de uso comum destinam-se “à utilização geral pelos indivíduos”, prevalecendo a “destinação pública no sentido de sua utilização efetiva pelos membros da coletividade” (2013, p. 1145).

Já os bens de uso especial seriam aqueles destinados a atividade da Administração Pública, para execução dos seus serviços e prestação de serviços públicos, ou seja, o patrimônio público necessário para a consecução dos fins estatais (CARVALHO FILHO, 2013).

Com relação aos bens dominicais, Carvalho Filho entende que são a parcela residual dos bens públicos, isto é, todos aqueles que não sejam caracterizados como bens de uso comum do povo e tampouco de uso especial, rol constituído, portanto, das “terras sem destinação pública específica, os prédios públicos desativados, os bens móveis inservíveis e a dívida ativa.

15 Art. 99. São bens públicos:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Esses é que constituem objeto de direito real ou pessoal das pessoas jurídicas de direito público”

(2013, p. 1146-1147).

Essa última parte trazida pelo autor, que vem disposta no inciso III do artigo 99 do Código Civil, importa ao estudo do direito real de laje na Administração Pública. Isso porque, sendo o bem dominical objeto de direito real, podendo ser alienado, pode também, como será demonstrado adiante, ser constituído direito de laje sobre ele, ou sobre sua parcela desafetada.

A relação que importará, assim, é dos bens públicos dominicais e do direito real de laje na Administração Pública.

Ainda com base na categorização fundamentada no destino dado ao bem, Maria Sylvia Di Pietro, comentando a classificação trazida pelo artigo 99 do Código Civil, entende que (2018, p.844):

O critério dessa classificação é o da destinação ou afetação dos bens: os da primeira categoria são destinados, por natureza ou por lei, ao uso coletivo; os da segunda ao uso da Administração, para consecução de seus objetivos, como os imóveis onde estão instaladas as repartições públicas, os bens móveis utilizados na realização dos serviços públicos (veículos oficiais, materiais de consumo, navios de guerra), as terras dos silvícolas, os mercados municipais, os teatros públicos, os cemitérios públicos; os da terceira não têm destinação pública definida, razão pela qual podem ser aplicados pelo Poder Público, para obtenção de renda; é o caso das terras devolutas, dos terrenos de marinha, dos imóveis não utilizados pela Administração, dos bens móveis que se tornem inservíveis.

Com relação à separação tripartite, Marques Neto discorda de grande parte da doutrina sobre os bens dominicais, pois para o autor, não há que se falar em ausência de uso, já que esta categoria de bens deve ser utilizada para geração de receitas à Administração Pública (função instrumental, que permitirá a aplicação dessas receitas na atividade pública) (2014, p. 221).

Maria Sylvia Di Pietro, embora não considere que os bens dominicais estejam afetados a uma função pública, reconhece uma função patrimonial ou financeira, eis que destinados a gerar rendas ao Estado (2018, p. 866).

Entende, ainda, que sob uma ótica tradicionalista os bens dominicais estavam submetidos a um regime de direito privado, mas que com as alterações mais recentes em suas funções, já que a administração financeira é apenas um objetivo imediato (atendendo a fins de interesse geral em uma perspectiva ampliada), é possível dizer que estão submetidos a um regime jurídico de direito privado parcialmente derrogado pelo direito público (DI PIETRO, 2018).

Apresentada a separação dos bens públicos nas três grandes categorias dispostas no artigo 99 do Código Civil, sobre as quais a teoria funcionalista em muito se baseia, cumpre

esclarecer que, assim como ocorre com a visão pura e simples do critério civilista ou subjetivo, também sob o critério apenas funcionalista existe uma influência negativa, que se traduz na partilha estanque dos usos, que “não permite entrever que sobre um mesmo bem possam recair várias destinações, cada uma delas remetendo à aplicação de um regime jurídico distinto”

(MARQUES NETO, 2014, p. 128).

Assim sendo, a solução que parece adequada é combinar os conceitos de bens públicos com base nos dois critérios, tanto titularidade, como função. Entende-se, ainda, que não mais é possível afirmar a existência de bens públicos sem função, eis que todos, em menor ou maior grau, possuem finalidade definida para geração de receitas (função financeira), prestação de serviços públicos, desenvolvimento de atividade administrativa interna ou uso indeterminado pela coletividade.

Nesse sentido, importa analisar o instituto da afetação dos bens públicos, que definirá a finalidade e uso de determinado bem, ou finalidades, caso seja possível extrair mais de uma utilidade do bem público sem que haja prejuízo às demais hipóteses de uso.

3.3.2.5 Afetação e desafetação

As utilidades que determinado bem deve cumprir são determinadas por meio do instituto da afetação. De acordo com Carvalho Filho, “se um bem está sendo utilizado para determinado fim público, seja diretamente do Estado, seja pelo uso dos indivíduos em geral, diz-se que está afetado a determinado fim público” (2013, p. 1149).

De outro lado, sob a ótica tradicional, caso um bem público não seja utilizado para qualquer fim público é considerado desafetado (CARVALHO FILHO, 2013). Assim, Carvalho Filho entende que a afetação e a desafetação são fatos administrativos que determinam a mudança na finalidade dos bens públicos, concluindo que a afetação “atribui ao bem público uma destinação pública especial de interesse direto ou indireto da Administração”, enquanto a desafetação promove o contrário, sendo “o fato administrativo pelo qual um bem público é desativado, deixando de servir à finalidade pública anterior.” (2013, p. 1149).

Logo, fica claro que os bens públicos não possuem obrigatoriamente a mesma função ou finalidade para sempre, podendo sofrer alterações na destinação justamente para atender a novos interesses ou demandas da sociedade, na medida da dinamicidade da atuação administrativa.

Conforme Marques Neto, há um consenso que a afetação significa a consagração de um certo bem ao exercício de uma função que contente necessidades gerais da sociedade (2014,

p. 121). Um ponto que o autor ressalta é a mudança ocorrida entre o Código Civil de 1916 e o Código Civil de 2002, em que houve a troca da expressão “aplicado” para o vocábulo

“destinado”, quando da referência dos bens públicos afetados. Isso pode, ao seu ver, significar um bem destinado a determinado fim sem nele efetivamente estar empregado, ou ainda o inverso, um bem destinado (no sentido de aplicado) a um fim sem que haja mais motivação para tanto, agora de forma apenas formal (2014, p. 121-122).

Também sobre os conceitos de afetação e desafetação, Di Pietro entende que podem ser tanto expressas quanto tácitas, sendo que na primeira categoria decorrem de lei ou ato administrativo, ao passo que tacitamente representa um desdobramento de atuação direta da Administração Pública sem que tenha havido manifestação expressa de vontade, ou ainda pode

Também sobre os conceitos de afetação e desafetação, Di Pietro entende que podem ser tanto expressas quanto tácitas, sendo que na primeira categoria decorrem de lei ou ato administrativo, ao passo que tacitamente representa um desdobramento de atuação direta da Administração Pública sem que tenha havido manifestação expressa de vontade, ou ainda pode