4 ADVOCACIA DE GOVERNO E ADVOCACIA DE ESTADO
4.1 ADVOCACIA DE GOVERNO: O PARADIGMA EM CRISE
4.1.3 Cargos em comissão no âmbito da AGU
Pelo fato de historicamente a prestação de consultoria e assessoramento jurídico aos órgãos executivos da União e das autarquias e fundações públicas federais terem sido levadas a efeito por agentes lotados na própria repartição pública onde exerciam suas funções, os costumes sedimentados no âmbito do Poder Executivo, aplicáveis a uma Advocacia Pública extremamente fragmentada e não institucionalizada, foram inadvertidamente reproduzidos na formatação originária da Advocacia Pública Federal e mantidos até os dias atuais.
366 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 4261/RO. Tribunal Pleno. Relator Ministro AYRES BRITTO.
Julgamento: 02 ago. 2010. Publicação: 19 ago. 2010.
367 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MC-ED-ADI 4843/PB. Tribunal Pleno. Relator Ministro Celso de Melo.
Julgamento: 11 dez. 2014. Publicação: 19 fev. 2015.
Havia, e ainda há, uma aproximação muito grande da Advocacia Pública com o Poder Executivo e assim as práticas correntes estabelecidas no âmbito deste Poder sempre foram vistas com certa normalidade mesmo diante da institucionalização de um modelo de Advocacia Pública organizada em carreira e sob a forma de uma Função Essencial apartada dos três Poderes clássicos da República. Nesse fluxo a AGU nasceu e se desenvolveu contaminada por práticas incompatíveis com sua missão constitucional.
De fato, a problemática dos cargos em comissão no âmbito da AGU, segundo Aldemário de Araújo Castro, remonta ao momento de sua criação.
Segundo o autor, a Advocacia-Geral da União foi instalada mediante a utilização de um significativo conjunto de cargos comissionados em quantidade que destoava claramente da proporcionalidade observada nos Ministérios, mesmo os de porte considerável. Muitos desses cargos foram preenchidos por advogados privados. Outros, por agentes cedidos ou requisitados pela AGU, boa parte oriunda de empresas públicas e sociedades de economia
mista369. Essa solução foi adotada em um momento em que não havia material humano
suficiente para o desempenho das funções.
Com efeito, o art. 66 da Lei Complementar nº 75/93, autorizou, nos primeiros dezoito meses de vigência dessa lei complementar, a possibilidade de os cargos de confiança de Corregedor-Geral, Corregedores Auxiliares, Procuradores Regionais e Procuradores-Chefes serem exercidos por Bacharéis em Direito não integrantes das carreiras de Advogado da União e de Procurador da Fazenda Nacional. Resquícios dessa prática se mantém até a atualidade, pois ainda remanesce a presença de agentes não efetivos exercendo funções privativas da Advocacia-Geral da União.
A AGU foi criada praticamente sem estrutura, sem fluxos para coleta de informações, sem memória e sem um corpo técnico envolvido em torno de um pensamento estruturante desta Função Essencial.
A superlativa valoração dos cargos em comissão no âmbito da Advocacia Pública Federal retira desta Função Essencial atributos que seriam esperados de um órgão republicano comprometido com os princípios da impessoalidade, objetividade e transparência.
Tais cargos são providos na forma da Lei 8112/90, constituindo-se cargos de livre nomeação e exoneração na forma do art. 40, § 13, da Constituição Federal.
369 CASTRO, Aldemario Araujo. A “Cadeia de Comando e Obediência” da Advocacia Pública Federal e o
seu Código de Ética. Brasília: 05 dez. 2015. p. 2-3. Disponível em:
A questão de tratar-se de cargos de livre nomeação e exoneração envolve uma dose de subjetivismo por parte do nomeante, e abre ensanchas ao império da pessoalidade do ato de escolha ante a ausência de transparência quanto aos critérios eleitos para a designação.
Embora cargos em comissão sejam utilizados em larga escala no âmbito do Poder Executivo, quando trazidos para o âmbito de uma Função Essencial podem ser contaminados por práticas infelizes. Essa mera possibilidade pode significar uma frecha ou válvula de escape para uma espécie de desvirtuamento e pode se transformar em um instrumento para estabelecer diferenciações entre membros da própria carreira. Critérios de designação e ausência de temporariedade para o exercício do cargo podem afastar o Advogado por muito tempo ou definitivamente das lides jurídicas nos foros judiciais. Se tais cargos forem ocupados em estruturas da administração pública direta ou indireta poderia haver, em tese, uma maior vulneração da independência funcional do Advogado Público, porquanto tornar-se-ia formalmente dependente de uma liberalidade, por vezes vantajosa, concedida pelo Poder assessorado e do qual deve manter regular distanciamento justamente para a preservação da autonomia da função exercida.
Como visto, a Advocacia Pública não integra o Poder Executivo, mas passa por um processo de executivização de suas funções institucionais.
Deve-se evitar com todo o empenho a presença de particularismos no âmbito institucional para não permitir, sequer por hipótese, sangradouros a elanguescer o viço de uma Advocacia Pública republicana, democrática, independente, transparente e impessoal.
Realiza-se neste momento uma abordagem, em tese, sobre a problemática da ocupação de cargos em comissão por Advogados Públicos. Não é pretensão realizar generalizações nem casuísmos e sim apontar o quanto pode afetar de forma desabonadora a liberdade de atuação do Advogado Público.
Primeiro que a sociedade não deve ser onerada com pagamento de tais cargos quando estes se mostram desnecessários ou desarrazoados em relação aos fins institucionais. Segundo que cargos em comissão, além da remuneração diferenciada, podem trazer consigo condições diferenciadas a influenciar o âmbito psicológico do indivíduo, como acesso facilitado aos meandros decisórios, manifestação de parcela de poder, eventual percepção de jetons por participação em conselhos de administração e fiscal de empresas públicas ou sociedades de economia mista (cuja legitimidade é discutível pelo fato de tais empresas não raro antagonizarem com a AGU em processos judiciais), eventual distribuição de apartamentos
funcionais, possibilidade de promoção facilitada na carreira370 e burla aos concursos de remoção371.
Conforme Resolução nº 11/2008 CSAGU, o efetivo exercício, de forma ininterrupta ou não, de cargos em comissão em órgão da Advocacia-Geral da União será atribuída pontuação para fins de promoção na carreira, com destaques de maior pontuação para os cargos melhor
remunerados372. Tal norma, aplicável aos Advogados da União e Procuradores da Fazenda
Nacional, é reproduzida, na sua essência, nas demais carreiras da AGU e, na prática, tornam-se fator de desequilíbrio a acelerar a promoção de quem for subjetivamente designado para ocupar determinado cargo em comissão.
A título exemplificativo traz-se um dado coletado nas promoções verificadas na Procuradoria-Geral Federal em que no período avaliativo de 01.01.2007 a 31.12.2013 houve a promoção por merecimento de 153 Procuradores Federais da classe intermediária para a última classe da carreira. Desses, apenas 10 conseguiram ser promovidos por merecimento sem ter se valido da pontuação relativa ao exercício de cargos em comissão ou funções gratificadas. No outro extremo, 23 Procuradores Federais foram promovidos ostentando apenas a pontuação pelo exercício de cargos em comissão ou funções gratificadas ou cumulados com no máximo um único ponto relativo a outro critério de promoção (pós-graduação, publicação doutrinária, exercício de atividade relevante). Esses dados foram coletados e consolidados após análise das portarias homologatórias dos concursos de promoção no âmbito da Procuradoria-Geral Federal
e respectivos editais anexos de homologação das listas de antiguidade e merecimento373.
370 MATTOS, Rodrigo. Promoções por Merecimento no Serviço Público e a Inconstitucional Bonificação pelo
Desempenho de Cargos em Comissão ou Funções Gratificadas. In: Revista Síntese – Direito Administrativo. Ano VIII – nº 88 – Ano 2013. São Paulo: IOB, 2013. p. 9 e ss.
371 CASTRO, Aldemario Araujo. A “Cadeia de Comando e Obediência” da Advocacia Pública Federal e o
seu Código de Ética. Brasília: 05 dez. 2015. p. 7. Disponível em: <http://www.aldemario.adv.br/cadeiaetica.pdf>. Acesso em: 09 mar. 2016.
372 Resolução CSAGU nº 11/2008.
373 Portaria PGF nº 876, de 9 de novembro de 2007; Edital PGF nº 41, de 9 de novembro de 2007; Portaria
PGF nº 380, de 9 de maio de 2008; Edital PGF nº 8, de 9 de maio de 2008; Portaria PGF nº 983, de 26 de setembro de 2008; Edital PGF nº 22, de 26 de setembro de 2008; Portaria PGF nº 453, de 05 de maio de 2009; Edital PGF nº 10, de 05 de maio de 2009; Portaria PGF nº 1201, de 27 de novembro de 2009; Edital PGF nº 29, de 27 de novembro de 2009; Portaria PGF nº 489, de 23 de junho de 2010; Edital PGF nº 8, de 28 de abril de 2010; Portaria PGF nº 939, de 23 de novembro de 2010; Edital PGF nº 15, de 23 de novembro de 2010; Portaria PGF nº 525, de 29 de junho de 2011; Edital PGF nº 5, de 27 de junho de 2011; Portaria PGF nº 1032, de 28 de novembro de 2011; Edital PGF nº 16, de 28 de novembro de 2011; Portaria PGF nº 764, de 28 de setembro de 2012; Edital PGF nº 16, de 28 de setembro de 2012; Portaria PGF nº 970, de 05 de dezembro de 2012; Edital PGF nº 20, de 05 de dezembro de 2012; Portaria PGF nº 558, de 09 de setembro de 2013; Portaria PGF nº 711, de 04 de novembro de 2013; Edital PGF nº 5, de 09 de setembro de 2013; Portaria PGF nº 810, de 02 de dezembro de 2013; Edital PGF nº 14, de 02 de dezembro de 2013.; Portaria PGF nº 565, de 15 de julho de 2014; Edital PGF nº 32, de 11 de julho de 2014.
Há, portanto, um notório desvio de finalidade que malfere o direito à igualdade de oportunidades para a promoção, tornando subjetivos os critérios escolhidos ante a subjetividade da designação sobre quem recairá o exercício de determinado cargo em comissão.
Os cargos em comissão também podem ser utilizados para particularismos nas remoções. A Advocacia Pública Federal é uma carreira de dimensões expressivas. Os concursos são nacionais. Ao ingressarem nos quadros institucionais muitos procuradores terão lotação em locais bastante distantes do seu domicílio original e pelas vias regulamentares levarão bastante tempo para o retorno ao local almejado. Por isso, a oferta e distribuição de cargos em comissão é artifício passível de utilização para muitos profissionais chegarem ao destino idealizado sem precisar aguardar anos a fio pelas vias ordinárias dos concursos de remoção. Há aqui uma vantagem anti-isonômica a beneficiar alguns membros da mesma carreira, com prejuízo a outros, mais distantes dos meandros decisórios os quais necessitarão aguardar mais tempo para chegar ao local de lotação almejado, pois uma vaga de exercício deixará de ser disponibilizada em concurso de remoção ante o seu preenchimento de forma artificial.
Como é praxe, não existe nenhum critério objetivo pré-estabelecido de escolha para o exercício de cargos em comissão. O critério é totalmente subjetivo. Também não há nenhum critério temporal. Pessoas podem exercer cargos em comissão por lustros ou por décadas, seja no mesmo cargo, seja em cargos sucessivos.
Como diria Condorcet, toda exceção à lei comum, feita em favor de um indivíduo – ou de poucos indivíduos, complemente-se – consiste em um atentado contra o direito de todos374.
Vê-se, portanto, aqui uma porta a ser fechada para não se permitir, nem por suposição, a presença em âmbito institucional de interesses diversos dos fins públicos. Não pode uma Função Essencial conferir a poucos a possibilidade de sofrear o direito de muitos.
Justamente por afetar a independência e a isenção do advogado é que o Estatuto da OAB considera o exercício da advocacia, mesmo em causa própria, incompatível com a ocupação de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público (art. 28, III), sendo impedido aos ocupantes de cargos demissíveis ad nutum participar de eleições para a direção de quaisquer órgãos da OAB (art. 63, § 2º).
A extinção de tais cargos é medida necessária à preservação da própria idoneidade do cargo efetivo ocupado, pois os particularismos potencialmente presentes nos processos de
374 CONDORCET. Escritos político-constitucionais: Condorcet. Tradução: Amaro de Oliveira Fleck e Cristina
escolha e exercício de cargos em comissão podem afetar diretamente a independência do Advogado Público favorecido.
Leciona Canotilho que os preceitos republicanos acentuam a ideia do “antiprivilégio” em relação à definição dos princípios e critérios ordenadores do acesso à função pública e aos cargos públicos. A forma republicana de governo prefere os critérios da eletividade, colegialidade, temporariedade e pluralidade. Subjacentes a estes estão os princípios republicanos da liberdade, da igualdade e do consenso. Contrapõem-se a estes princípios
republicanos os critérios da designação, da hierarquia e da vitaliciedade375.
Não se defende aqui a igualdade de chances ao acesso a tais cargos, mas a sua extinção definitiva por serem incompatíveis com uma Função Essencial à Justiça, cujos fins teológicos do justo devem imperar em suas práticas internas e exteriores.
Tarefas de direção podem ser exercidos mediante adoção de critérios de escolha objetivos, eletivos e temporais, com prevalência da colegialidade nas decisões.
Incorporar os princípios republicanos na formatação institucional torna-se elemento vital para o afastamento de problemas idênticos aos já mencionados quanto à problemática de ocupação de cargos em comissão ou funções gratificadas por pessoas externas aos quadros funcionais da carreira. Tanto lá como aqui o cargo em comissão desvirtua a satisfação do interesse público, podendo levar ao privatismo das funções e consequentemente afetar a independência do Advogado Público para a análise do direito em conformidade com a
construção de uma sociedade justa376.
O Supremo Tribunal Federal nega aos membros do Ministério Público o exercício de cargos em comissão no âmbito da administração pública, por afetar a sua autonomia e independência funcional, pois tais cargos implicam subordinação ao chefe da administração, fragiliza a instituição, que pode ser potencial alvo de captação de interesses políticos e de
submissão dos interesses institucionais a projetos pessoais de seus próprios membros377.
Essa mesma vulnerabilidade pode atingir a Defensoria Pública e a Advocacia Pública, instituições essenciais ao império da justiça e por isso necessitam atuar a uma distância regulamentar dos meandros decisórios do Poder Executivo.
375 CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Edições
Almedina, 2003. p. 229.
376 No mesmo sentido: CASTRO, Aldemario Araujo. A “Cadeia de Comando e Obediência” da Advocacia
Pública Federal e o seu Código de Ética. Brasília: 05 dez. 2015. p. 1-2. Disponível em:
<http://www.aldemario.adv.br/cadeiaetica.pdf>. Acesso em: 09 mar. 2016.
377 BRASIL. STF. Plenário: Membros do MP não podem assumir cargos públicos fora do âmbito da instituição.
Notícias STF. ADPF 388. Julgado em: 09 mar. 2016. Acórdão pendente de publicação. Notícia disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=311720&caixaBusca=N>. Acesso em: 12 maio. 2016.
Uma Função Essencial à Justiça deve estar muito bem resguardada para não permitir qualquer cogitação por parte de seus membros em adotar posturas meticulosamente medidas por temor de contrariar interesses que lhes façam perder o cargo transitório que usufruem. O Advogado Público deve ter independência para posicionar-se positivamente ou negativamente, conforme a diretriz do ordenamento jurídico e jamais ceder a pressões adversas ao interesse público. Governantes ou gestores inescrupulosos podem pretender se valer do escudo protetor de um parecer jurídico ou de uma opinião manifestada pelo órgão jurídico para tentar legitimar ou encobrir intenções desviantes subjacentes aos atos que intenta praticar. Por isso, o agir independente é uma necessidade institucional.
Ademais, os arts. 5º e 37 da Constituição Federal oferecem um norte do qual as práticas institucionais não podem se distanciar. O princípio da liberdade deve estar parametrizado na independência e autonomia técnica indispensável ao exercício das funções. O princípio da igualdade necessita se firmar no tratamento igualitário a todas as carreiras e a todos os membros que as integram. O princípio da publicidade necessita ser dimensionado na transparência dos atos publicados pela AGU. O princípio da impessoalidade necessita refletir em critérios objetivos de escolha para ocupação de cargos, promoções e remoções. O princípio constitucional da legalidade necessita refletir na juridicidade da própria diretriz constitucional. A Advocacia de Governo é tão indesejável e repulsiva que chega a se caracterizar como ilícita, justamente por afrontar a independência técnica do Advogado Público e estar distante da construção do modelo de Estado Republicano informado pelo princípio da
supremacia do interesse público primário da sociedade378.
Existe ainda um outro fator que torna incompatível a ocupação de cargos em comissão no âmbito da Advocacia-Geral da União. Conforme dispõe o art. 37, V, da Constituição Federal, os cargos em comissão ou funções de confiança destinam-se a atribuições de direção, chefia e assessoramento.
Ocorre que é no mínimo questionável possa um Advogado Público receber contraprestação remuneratória pelo exercício de cargos em comissão ou de confiança tão- somente para prestar assessoramento jurídico, pois o art. 131 da Constituição Federal já diz ser atribuição dos Advogados Públicos Federais prestar o “assessoramento jurídico do Poder Executivo”.
A leitura constitucional, portanto, demonstra haver um aparente bis in idem quando o Advogado Público, além da remuneração do cargo efetivo, passa a receber vencimentos
378 CASTRO, Aldemário Araujo. Advocacia de Estado versus Advocacia de Governo. Brasília: 03 abr. 2010. p.
adicionais pelo exercício de cargos em comissão para desempenho de função de assessoramento, pois nessa situação o Advogado Público estaria sendo duplamente remunerado para exercer uma atribuição decorrente de sua própria investidura constitucional.
É bem verdade que os cargos em comissão também servem para remunerar funções de direção e chefia, ou seja, para atividades de gestão. Mas como tais atividades são necessárias em todas as Procuradorias, tal gerenciamento não necessita ser realizado por distribuição de cargos em comissão. Basta assimilar que a necessidade de manutenção do órgão é atribuição inerente ao cargo de Advogado Público. Encargos administrativos não remunerados são suficientes e adequados para a designação de responsáveis por Procuradorias. Fórmulas podem ser pensadas para o gerenciamento administrativo. Modelos como eleição com prazo certo podem ser adotados. A quarentena pós-chefia para evitar a proliferação de “advogados- gestores” afastados indefinidamente das lides jurídicas e consequentemente alheios às reais dificuldades e necessidades institucionais, também pode ser introduzida.
É possível que determinadas unidades se deparem com a ausência de interessados em assumir posições de gestão. Nesses casos poder-se-ia prever a assunção compulsória, por prazo certo, levando-se em consideração a ordem de antiguidade progressiva ou regressiva na carreira em sistema de rodízio. Desse modo todos participariam das atividades de gestão sem que a essa atividade estivesse atrelada nenhuma vantagem direta nem indireta. A atividade de gestão é apenas mais uma das diversas atribuições inerentes ao cargo de Advogado Público.
Enfim, alternativas existem. E tudo passa por uma quebra de paradigma para a realização de uma reforma institucional abrangente, diante de uma lei orgânica desatualizada e incompatível com os fins republicanos.
Em pesquisa realizada junto a Advogados Públicos Federais verificou-se que 85,49% dos membros participantes se mostraram favoráveis à extinção ou à redução drástica
dos cargos em comissão na AGU379.
Estima-se que a extinção dos cerca de 1500 cargos em comissão ocupados por Advogados Públicos Federais representaria uma economia aos cofres públicos de
aproximadamente 100 milhões de reais ao ano380, em valores de 2015.
379 Participaram da pesquisa 1.461 Advogados Públicos Federais, sendo 1017 Procuradores Federais; 286
Procuradores da Fazenda Nacional; 132 Advogados da União e 26 Procuradores do Banco Central. (UNAFE.
Enquete: 85,49% dos Advogados Públicos Federais são a favor da extinção/diminuição drástica de DAS na AGU. Brasília: 22 set. 2015. Disponível em: < http://unafe.org.br/index.php/enquete-8549-dos-advogados-
publicos-federais-sao-a-favor-da-extincaodiminuicao-drastica-de-das-na-agu/>. Acesso em: 14 mar. 2016).
380 SINPROFAZ. Mobilização dos membros da AGU reúne dezenas de PFNs em frente à sede do órgão.
Brasília: 08 out. 2015. Disponível em: <http://www.sinprofaz.org.br/2016/2015/10/08/mobilizacao-dos- membros-da-agu-reune-dezenas-de-pfns-em-frente-a-sede-do-orgao/>. Acesso em: 14 mar. 2016.
Assim, são plúrimas as razões que pesam para se posicionar quanto a necessidade de extinção total dos cargos de confiança e funções gratificadas no âmbito da Advocacia-Geral da União.