5. REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR
5.6 Comentários Gerais
O contratante, no seu livre exercício de autonomia, decide contratar um plano de benefício de previdência privada. Contudo, por ser visivelmente hipossuficiente nesta relação, o Estado vê-se obrigado a limitar a autonomia privada como forma de resguardar o interesse coletivo. Para isso, utiliza-se do seu poder de polícia, requisitando a apreendendo documentos necessários para o exercício de seu mister.
Neste sentido, o artigo 44 da Lei Complementar nº 109/2001 enumera as hipóteses em que a intervenção estatal se faz necessária, in verbis:
Art. 44. Para resguardar os direitos dos participantes e assistidos poderá ser decretada a intervenção na entidade de previdência complementar, desde que se verifique, isolada ou cumulativamente:
I - irregularidade ou insuficiência na constituição das reservas técnicas, provisões e fundos, ou na sua cobertura por ativos garantidores;
II - aplicação dos recursos das reservas técnicas, provisões e fundos de forma inadequada ou em desacordo com as normas expedidas pelos órgãos competentes;
III - descumprimento de disposições estatutárias ou de obrigações previstas nos regulamentos dos planos de benefícios, convênios de adesão ou contratos dos planos coletivos de que trata o inciso II do art.
26 desta Lei Complementar;
IV - situação econômico-financeira insuficiente à preservação da liquidez e solvência de cada um dos planos de benefícios e da entidade no conjunto de suas atividades;
V - situação atuarial desequilibrada;
VI - outras anormalidades definidas em regulamento.
Da leitura deste artigo, vê-se que o objetivo maior da intervenção é a recuperação da entidade, podendo o interventor, inclusive, se socorrer de medidas judiciais para a apresentação de documentação, sendo que o marco final desta intervenção é a elaboração e entregado plano de recuperação da entidade ao órgão competente.
Em contraposição a recuperação, temos a liquidação extrajudicial que é a apuração de ativo e passivo, organização do quadro geral de credores, realização de pagamento com a consequente baixa da pessoa jurídica nos registros públicos competentes, mas isso somente irá acontecer se a entidade não apresentar a mínima condição de recuperação.
Ao lado do interventor há o liquidante que é o órgão executor da liquidação extrajudicial, nomeado pela autoridade competente. Tanto o interventor quanto o liquidante são nomeados ou pelo dirigente máximo da PREVIC ou pelo dirigente da SUSEP.
Procedimento detalhado da recuperação ou da liquidação não serão aqui tratados, visto não ser este o objeto principal deste estudo, sendo importante somente esclarecer que a estes serão aplicados os dispositivos a Lei nº 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária.
No tocante ao regime disciplinar, faz-se necessário esclarecer que para os gestores das entidades de previdência complementar será aplicada a responsabilidade civil.
O primeiro a ser responsabilizado, em caso de eventual prejuízo para a entidade, será o membro da diretoria responsável pela aplicação dos recursos. Todavia, por ser uma decisão coletiva, pois a diretoria é um órgão colegiado, a responsabilização poderá ser também solidária.
Ressalte-se que os dirigentes serão chamados a responder simplesmente por ocuparem esta função de direção, ainda que não lhe tenham sido atribuídos diretamente fatos concretos a responsabilizá-los. Todavia, mediante processo judicial a ser instaurado por quem tenha sido lesado, poderá estabelecer diversos graus de participação e responsabilização.
Além disso, há a tutela administrativa exercida pelos órgãos fiscalizatórios, e a tutela institucional do Ministério Público em caso de apuração de responsabilidade penal.
A apuração das infrações pode ocorrer mediante notícia de qualquer interessado, denúncia ou representação. Balera (2005, p. 297) nos ensina a diferenciá-los:
Denúncia é o instrumento utilizado pelo administrado, pessoa física ou jurídica, para dar a conhecer às autoridades competentes da previdência privada a existência de suspeita de infração a qualquer preceito normativo.
Representação, por seu turno, é o meio utilizado pelo servidor, pela autoridade ou pelo órgão público para comunicar ao setor competente da previdência privada a irregularidade de que tenha tomado conhecimento.
Em caso de irregularidades, na maior parte das vezes, a administração se utiliza do seu controle administrativo de ofício, instaurando o auto de infração que pode ensejar a imposição de multa ou outras penalidades.
Por fim, imperioso relembrar que, antes da Emenda Constitucional nº 20/98, os planos de benefícios das entidades de previdência complementar se confundiam com os contratos de trabalho. Após esta alteração constitucional, as relações tornaram-se distintas, haja vista a possibilidade da manutenção do participante mesmo após a cessação do contrato de trabalho, que poderá optar pelo autopatrocínio, resgate, portabilidade ou vesting.
Além disso, com a citada emenda, esta passou a ser definida como regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma ao RGPS. Após a promulgação da Lei Complementar nº 109/2001, passou a ser adotada a expressão previdência complementar, além de não ser mais permitida a instituição de serviços assistenciais e de saúde. Contudo, os que já existiam podem ser mantidos, desde que com fonte de custeio diversa dos benefícios contratados pelos participantes, ou podem deixar de serem prestados a qualquer tempo.
Como forma de incrementar este ramo da previdência, o legislador previu que aquele que contribua para a previdência complementar terá um abatimento de doze por cento de sua renda bruta tributável no ajuste da declaração anual de imposto de renda.
De outro lado, considerando que a figura da sociedade civil foi extinta com a vigência do Código Civil de 2002, somente poderão funcionar nesta forma as entidades de previdência complementar fechadas preexistentes a este Código. A partir de sua eficácia, as novas devem funcionar sob a forma de sociedade simples.
As entidades abertas, por seu turno, funcionarão como sociedade anônima e compõem o Sistema Nacional de Seguros Privados.
Outro ponto que merece destaque é a prescrição, que é de cinco anos para exigir judicialmente algum direito lesado ou negado.
Estudado o regime de previdência complementar como um todo, passemos agora a analisar o regime de previdência complementar dos servidores públicos civis da União.