A competência internacional de um juiz, de um tribunal ou de uma outra autoridade, equiparada ao Poder Judiciário, exercendo regularmente jurisdição, é um dos pressupostos básicos que, de fato, possibilita, no processo, a aplicação das normas de direito internacional privado, cuja função é, essencialmente, a designação do direito aplicável a uma causa de direito privado com conexão internacional.10
No Brasil, na maioria de suas legislações, determinam como competência internacional das suas autoridades judiciárias aquelas localizadas no centro dos principais interesses do devedor. Com relação a pessoas físicas em regra o juízo competente será aquele localizado ao domicílio, o lugar do estabelecimento principal, no caso de comerciante com firma individual e de profissionais liberais, ao lugar da sua atividade principal.
No caso de pessoas jurídicas, o centro dos principais interesses é ou a sede estatutária ou a sua sede real, onde se concentra a administração efetiva das suas atividades econômicas. De acordo com a Convenção Européia de 7 de junho de 1990 e de acordo com a Convenção Européia sobre Procedimentos de Insolvência de 23 de novembro de 1995, presume-se até a prova em contrário que o centro dos principais interesses de uma pessoa jurídica se ache no lugar da sua sede estatutária.
A terminologia escolhida pelos ordenamentos jurídicos nacionais adapta conforme as particularidades de cada legislação. Conforme a amplitude do procedimento jurídico, esse tipo de procedimento se aplica ou a todas as pessoas jurídicas ou físicas. A competência nesses casos pode ser absoluta ou exclusiva, ou seja, não se admite a competência de autoridade de outro Estado. Trata-se de um procedimento falimentar principal.
10
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Internacional Privado, Teoria e Prática. 5ºed. São Paulo: Atlas, pág. 220, 2002.
As legislações nacionais têm por costume fazer as indicações de estabelecimentos comerciais secundários deste para firmar a competência internacional das suas autoridades judiciárias ou equivalentes.
Em se tratando de competência relativa, concorrente, alternativa ou cumulativa, um país adota o princípio da universalidade controlada, deixando margem na sua legislação interna para o reconhecimento de um procedimento de insolvência estrangeiro em seu território, na medida em que ali não fosse aberto outro procedimento do tipo no lugar do estabelecimento comercial secundário do devedor.
Em alguns países ocorre a permissão para a abertura de um procedimento de insolvência em seu território quando o devedor for proprietário de somente um móvel. Nesses casos a competência se dá pela existência de qualquer ativo do devedor no que esteja localizado no País, denominando-se o foro de patrimônio. Ocorre também que nestes casos, os países tendem a denegar o reconhecimento de sentenças relativas a procedimentos de insolvência abertos no exterior, quando se encontram bens patrimoniais do devedor insolvente no território nacional. Em tais casos, trata-se de foros exclusivos ou absolutos no âmbito internacional.
A Convenção, de 7 de julho de 1990, delimita a competência internacional de forma indireta. Deste modo, as regras sobre a competência internacional não são diretamente impostas às autoridades do Estado da abertura do procedimento falimentar principal, mas apenas obrigam os outros Estados contratantes a reconhecer a competência internacional das autoridades quando for aplicável a Convenção em seu território.
2.1 Competência Indireta.
Para a Convenção de Istambul são consideradas competentes, para abrir um procedimento falimentar, as autoridades judiciárias ou equivalentes do Estado contratante no qual o devedor possui o centro dos seus principais interesses.
Para as sociedades e as pessoas jurídicas, o centro dos seus principais interesses se presume ser o lugar de sua sede estatutária, até que seja provado o contrário. Será o caso quando as decisões referentes à gestão da pessoa jurídica forem tomadas fora do país onde se localiza a sua sede estatutária.
A Convenção estabelece que o procedimento falimentar deve ser aberto onde o devedor possuir o centro dos seus principais interesses. Caso um Estado não faça parte da Convenção de Istambul e o devedor possua o centro dos principais interesses nele, será suficiente para que o devedor tenha um estabelecimento no território de um Estado contratante da Convenção para que se caracterize a competência internacional indireta.
Igualmente é possível que, segundo a legislação de um Estado contratante da Convenção, onde o devedor tenha o centro dos seus principais interesses, não possa ser declarada a falência sobre este por causa de uma qualidade pessoal sua, como por exemplo, no caso do micro empresário, agricultor ou artesão. Nesses casos é suficiente um estabelecimento do devedor no território de um Estado contratante da Convenção para firmar a competência internacional.
2.2 Competência no Centro dos Principais Interesses do Devedor
Estabeleceu a Convenção da União Européia sobre procedimentos falimentares que, quando um devedor possuir o centro dos seus principais interesses em um Estado- membro da União Européia, seus tribunais são exclusivamente competentes para abrir um procedimento falimentar.
Compete á Corte Européia de Justiça decidir sobre a interpretação uniforme da Convenção Européia.
A terminologia centro dos principais interesses é geral e mais amplo com relação a pessoas físicas o conceito, via de regra, refere-se ao domicílio, ao lugar do estabelecimento principal quando se tratar de comerciantes com firma individual e com relação aos
profissionais liberais o centro do principal interesse se dá ao lugar da atividade principal. Nos casos de pessoas jurídicas, a Convenção presumiu que o centro se ache no lugar da sua sede estatutária.
No Brasil, as legislações não utilizam o termo de centro dos principais interesses do devedor. Com a finalidade de se estabelecer uma competência internacional empregou-se uma terminologia que respeita as peculiaridades de seu direito. Inclusive, quando apenas o devedor comerciante esteja sujeito a um procedimento falimentar, prefere-se o termo “estabelecimento principal do devedor”, com base no artigo 7º da Lei de Falências Decreto- Lei nº 7.661 que dispõe:
Artigo 7º - É competente para declarar a falência o juiz em cuja jurisdição o devedor tem o seu principal estabelecimento ou casa filial de outra situada fora do Brasil.
O conceito de centro dos principais interesses cabe perfeitamente em um tratado multilateral de direito falimentar internacional.
O Código de Bustamante dispõe em seu artigo 414 que se o devedor concordatário ou falido tem apenas um domicílio civil ou mercantil, não pode haver mais do que um juízo de processos preventivos, de concordata ou falência ou uma suspensão de pagamentos, ou quitação e moratória para todos os seus bens e obrigações nos Estados contratantes.
Já o artigo 415 do referido Código traz também que, se uma mesma pessoa ou sociedade tiver em mais de um Estado contratante vários estabelecimentos mercantis, inteiramente separados economicamente, pode haver tantos juízos de processos preventivos e falências quantos estabelecimentos mercantis.
2.3 Competência no Estabelecimento Principal do Devedor
Na legislação brasileira, o foro do principal estabelecimento do devedor
corresponde àquele do centro dos seus principais interesses. Determina a legislação em vigor que seja declarada competente o juiz cuja jurisdição o devedor possui o seu principal estabelecimento.
O foro do estabelecimento principal do devedor determina a competência territorial do juízo da insolvência no Brasil, nacional e internacionalmente, sendo denominado como foro exclusivo ou absoluto. Deste modo, uma sentença relativa a procedimento de insolvência estrangeiro não pode ser reconhecida no Brasil.
Para Rechsteiner,2 o destino de uma empresa com o seu estabelecimento principal no Brasil é tão vinculado com o País e suas instituições que é inimaginável a realização de um procedimento de insolvência sob a direção de autoridade judiciária estrangeira.
No direito comparado o foro do centro dos principais interesses do devedor é exclusivo ou absoluto, internacionalmente. Na legislação vigente apenas o devedor está sujeito a um procedimento de insolvência no Brasil.
Rechsteiner3 completa dizendo que:
Talvez tivesse sido mais conveniente substituir o termo principal estabelecimento pelo equivalente centro dos principais interesses do devedor, o qual parece ser mais amplo e abrangente em comparação com o já utilizado na legislação em vigor em relação ao devedor comerciante.
Acreditamos que pelo direito pátrio o procedimento de insolvência aberto no principal estabelecimento do devedor no Brasil abrange, em princípio, todos os seus ativos, inclusive aqueles existentes no exterior.
No direito comparado é adotado geralmente a mesma posição. Outra questão é se o Estado estrangeiro com ativos do devedor aceita a projeção do direito brasileiro.
A tendência atualmente é de que os Estados cooperem cada vez mais com os outros, no âmbito do direito falimentar internacional.
2
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Falimentar Internacional e Mercosul. 1ºed. São Paulo: Juarez de Oliveira, pág.152, 2000.
3
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Falimentar Internacional e Mercosul. 1ºed. São Paulo: Juarez de Oliveira, pág.152, 2000.
2.4 Competência no Estabelecimento Secundário do Devedor
A legislação nacional prevê a possibilidade de ser aberto um procedimento falimentar no estabelecimento do devedor em território nacional, ainda que o centro dos seus principais intereses esteja situado em território estrangeiro.
Encontram-se normas de competência internacional desse tipo nos Países Baixos, na Suíça, na Alemanha, nos Estados Unidos, na Inglaterra, na Áustria, em Chipre, na Espanha, em Portugal, na Suécia, no Principado de Liechtenstein, e em Luxemburgo, além de outros países.
Os tratados internacionais bilaterais ou multilaterais com disposição sobre o direito falimentar internacional costumam admitir o foro do estabelecimento do devedor.
O artigo segundo da Convenção Européia de 23 de novembro de 1995 conceitua o estabelecimento como o lugar de atividade, no qual o devedor exerce uma atividade econômica de caráter não eventual, que pressupõe ainda o emprego de pessoal e bens patrimoniais.
Trata-se de estabelecimento secundário quando este possuir o centro dos seus principais interesses no exterior. Por tal motivo é denominado estabelecimento secundário.
O foro do estabelecimento secundário se refere sempre a uma atividade econômica de caráter não eventual do devedor que pressupõe ainda o emprego de pessoal e de bens patrimoniais, pode se tratar ainda, de um estabelecimento comercial secundário do devedor.
Ficam restritos ao território do país da sua abertura, os efeitos jurídicos do procedimento falimentar aberto no foro do estabelecimento comercial secundário do devedor. O mesmo abrange somente os bens situados nesse território.
No Brasil a situação não deveria ser diferente, constituindo uma pessoa jurídica no País o seu estabelecimento principal se encontra regularmente aqui, e, por tal motivo, um procedimento falimentar aberto no Brasil nesse caso será um principal.
2.5 Competência na Situação do Imóvel do Devedor.
Com relação a procedimentos falimentares de conexão internacional as legislações nacionais não costumam referir-se expressamente ao foro do imóvel do devedor.
Se o devedor possuir o centro dos seus principais interesses no exterior, o procedimento de insolvência será apenas admitido no território nacional quando este tenha aqui um estabelecimento comercial secundário, ou seja, um procedimento de insolvência não é possível no País quando o devedor possui ali apenas um imóvel. Em outras legislações é suficiente já à existência de quaisquer ativos no território nacional, inclusive um imóvel, para estabelecer a competência internacional.
Não consta o foro do imóvel na legislação falimentar em vigor. O Projeto de Lei n.4.376/93, regulando a recuperação e a liquidação judicial de empresas e pessoas físicas que exercem atividades econômicas, é, também, omisso nesse sentido.
Foi a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que julgou o foro do imóvel como aplicável a procedimentos falimentares de conexão com o Brasil. A Suprema Corte embasou-se a sua decisão no artigo 89, I, do Código de Processo Civil em vigência, que estabelece a competência internacional exclusiva ou absoluta da justiça brasileira em relação a imóveis situados no Brasil. Assim dispõe o artigo acima mencionado:
Artigo 89 – Compete á autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra:
I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil.
A referida decisão do Supremo Tribunal Federal tem como conseqüência que uma sentença relativa a um procedimento de insolvência estrangeiro não pode ser reconhecido no País quando nele existe imóvel.
Na medida em que se encontrem além do imóvel, outros ativos do devedor no País, o procedimento de insolvência aberto no Brasil, que será sempre um falimentar, abrangem todos os seus ativos em território nacional. Os efeitos jurídicos desse procedimento falimentar se restringem aos ativos do devedor insolvente no Brasil. O sujeito ao
procedimento é o devedor sobre o qual foi aberto um procedimento de insolvência no exterior.4
Segundo Haroldo Valladão5:
A doutrina nacional se refere, no contexto dos credores hipotecários domiciliados no Brasil, aos seus direitos de preferência locais e à tradição legal no País para demonstrar que uma sentença relativa a procedimento de insolvência estrangeiro não pode ser homologada no Brasil,
não sendo assim, apta a prejudicar os mencionados credores.
Sendo o foro do imóvel no direito brasileiro exclusivo ou absoluto no âmbito internacional, a denegação de homologação da sentença estrangeira pelo Supremo Tribunal Federal já resulta da incompetência da justiça estrangeira. Rechsteiner6 afirma que, não é necessário recorrer à teoria dos créditos de preferência locais, que pressupõe uma desigualdade de tratamento entre credores internos e externos, e que por esse motivo geralmente é repudiada pela doutrina.
2.6 Demais Fatores Determinantes da Competência Internacional
Em alguns países como a Alemanha, Itália, Argentina, Suécia, França, Israel, Japão, Inglaterra, dentre outros, é suficiente a situação de quaisquer ativos em seu território para que seja estabelecida a competência internacional do juízo falimentar.
A Convenção Européia de 7 de junho de 1990 a respeito de alguns aspectos internacionais da falência admite a presença exclusiva de ativos do devedor no território nacional como fator determinante da competência internacional do juízo. Por outro lado, a Convenção da União Européia de 23 de novembro de 1995, não permite a abertura de um procedimento fundado apenas em ativos situados no território nacional.
4
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Falimentar Internacional e Mercosul. 1ºed. São Paulo: Juarez de Oliveira, pág.156, 2000.
5
VALLADÃO, Haroldo.Direito Internacional Privado. Rio de Janeiro: Freita de Bastos, pág.47 1978.
6
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Falimentar Internacional e Mercosul. 1ºed. São Paulo: Juarez de Oliveira, pág.156, 2000.
Muito provável que, sob a influência da Convenção da União Européia, ocorre, atualmente, uma tendência a limitar a possibilidade de abrir um procedimento falimentar baseado apenas na existência de ativos no território nacional. Na França, por exemplo, não é mais possível à abertura de um procedimento falimentar quando o devedor possuir somente bens patrimoniais.
A abertura do procedimento em território nacional pressupõe apenas a existência de ativos do devedor no país, como ocorre na Suíça e conforme a Convenção Européia de 7 de junho de 1990 sobre Alguns Aspectos Internacionais da Falência, ou exige pelo menos a existência de um estabelecimento comercial como está previsto na Convenção da União Européia de 23 de novembro de 1995.
Na legislação norte-americana utiliza o critério do place of busines, para estabelecer a competência internacional. A legislação inglesa, aquele do desempenho de atividades comerciais anteriores no território inglês, como fundamento da competência internacional dos seus juizes. Até pouco tempo, na França, era suficiente apenas a nacionalidade francesa do credor ou do devedor para que fosse aberto um procedimento de insolvência no país. Na atualidade, a situação mostra-se diferente, a doutrina reconhece que os foros da nacionalidade do credor e do devedor são foros exorbitantes.
Embora o centro dos principais interesses do devedor se concentre no estrangeiro, o foro do patrimônio possibilita a abertura de procedimentos de insolvência territoriais. Deste modo, ocorre o favorecimento da abertura de uma pluralidade de procedimentos de insolvência em vários países, o que não o torna desejável, pois prejudica a igualdade de tratamento entre os credores.