3.1 Preliminares
O direito falimentar internacional trata de procedimentos de insolvência e falência coletivos com conexão internacional. Como todo país possui sua própria legislação de direito falimentar, a cada um desses países possui a incumbência de determinar as normas jurídicas da competência internacional para abrir um procedimento de insolvência e falência, do direito aplicável a esses procedimentos, bem como do reconhecimento pelo direito interno e de cooperação entre autoridades judiciárias e equivalentes no âmbito do direito falimentar internacional.
Sendo declarada a falência de um devedor no território de um Estado, indaga-se se os seus bens patrimoniais no exterior pertencerão à massa falida. Caso isso ocorra, deve-se verificar se o país estrangeiro, conforme a sua própria legislação, aceita a projeção do Estado no qual foi declarada a falência, sendo que neste caso o direito é efetivamente realizável para a massa falida.
Como regra geral, deve-se aplicar a lei do lugar onde foi aberto o procedimento, ou seja, a lex fori concursus. As normas de direito falimentar não são somente normas jurídicas formais ou processuais, ou seja, referentes ao desenvolvimento regular do procedimento de falência e aos direitos e obrigações das partes e terceiros envolvidos nesse procedimento, mas constituem também normas substanciais ou materiais, modificando relações jurídicas existentes entre o devedor e terceiros, incluindo os seus credores, decorrentes do estado de insolvência do devedor.
Em se tratando de direito privado, tendo caráter substantivo ou material, são aplicáveis as normas do direito internacional privado do lugar onde foi aberto o procedimento. Esse direito pode designar aquele que vigora nesse país ou determinado direito estrangeiro.
Caberá a cada país determinar em que medida e como na prática reconhecerá procedimentos de falência estrangeiros em seu território, além de determinar se representantes legais nomeados nesses procedimentos, como o sindico da massa falida, estão habilitados a tomar providencias no território nacional. O direito interno poderá também, fazer a autorização a essas pessoas, para que atue no estrangeiro, se isso, porém for de fato possível, dependerá sempre da atitude do Estado estrangeiro.
Segundo a definição de Wilson Batalha7:
A falência caracteriza-se como execução concursal, com o fim de resolver definitivamente a situação de insolvência de uma pessoa física ou jurídica sujeita à falência, mediante liquidação, e a satisfação, eventualmente em porcentagem, de todos os credores que apresentam os respectivos créditos.
O direito falimentar tende atualmente a recuperar e reorganizar o empreendimento do devedor em crise e não apenas a satisfação dos credores.
Já no processo de falência, o devedor regularmente perde o direito de dispor sobre seus bens e de administrá-los, formando todos os seus ativos uma massa peculiar, ou seja, a massa falida. A situação torna-se diferente, tendo como meta principal à recuperação e a reorganização do empreendimento do devedor sem a liquidação dos seus ativos. O devedor, em princípio, não costuma perder o seu direito de dispor dos seus bens e de administrá-los. O devedor conforme legislação depende, de autorização especial para praticar determinados atos jurídicos.
Como dispõe o artigo 65 do Projeto de Lei nº 4.376/93:
Artigo 65 – Durante o processo de recuperação judicial, o devedor conservará a administração de seus bens e continuará com seu negócio, sob fiscalização do Comitê, salvo quando o perito apontá- lo como responsável por ilícito civil ou penal e existir prova fundamentada.
7
BATALHA, Wilson de Souza Campos. Falências e Concordatas, 2ºed. São Paulo: Ltr, pág.18, 1996.
Parágrafo único. Não poderá o devedor, entretanto, alienar imóveis ou constituir garantias reais,
salvo evidente utilidade, reconhecida pelo Juiz depois de ouvido o Comitê.
Conforme a legislação em se que encontra o devedor, depende de autorização especial para praticar determinados atos jurídicos; eventualmente a autoridade judiciária competente proíbe ao devedor alienar determinados ativos de seu empreendimento ou dispor deles de outra forma, entre outras restrições.
Denomina-se atualmente o termo “direito internacional de insolvência” (international insolvency law), o mesmo se procede também na Convenção da União Européia de 23 de novembro de 1995. As legislações nacionais tende para o fortalecimento dos institutos jurídicos, que se propõem a salvar o empreendimento do devedor insolvente, sendo indispensável que se trate de um procedimento de insolvência e falência coletivo, que alcance, em princípio, todo o patrimônio do devedor e que satisfaça todos os credores.
Quanto à determinação do direito aplicável sobre normas substantivas ou materiais do direito falimentar, deve ser aplicada o direito da lex fori concursus, ou seja, o direito do país onde foi aberto um procedimento de insolvência. O direito falimentar é composto por normas de direito processual ou formal e substantivo ou material. Apenas aplicando a lex fori concursus é possíveis a realização do princípio da igualdade de tratamento dos credores da mesma categoria, com conexão com o direito internacional. No Brasil estabeleceu-se a competência exclusiva ou absoluta das autoridades brasileiras para abrir aqui um procedimento de insolvência não só quando o devedor tem o seu principal estabelecimento no Brasil, mas também quando possui no País um estabelecimento comercial secundário ou um imóvel. Quando o devedor possuir o seu principal estabelecimento no Brasil o procedimento abrangerá também os seus ativos no exterior.
Em se tratando de imóvel, põe-se à questão do direito aplicável em relação aos efeitos jurídicos desse procedimento sobre relações jurídicas existentes entre o devedor e terceiros, incluindo neste caso também o credor, quando relacionadas ao imóvel.
Esse direito ainda não foi uniformizado mediante tratado internacional, podendo, contudo, ocorrer conflitos entre vários Estados, visto que as normas jurídicas de direito falimentar de Estados diversos podem não coincidir.
O Direito Falimentar está ligado com vários outros ramos do direito, dentre eles merecem destaque: o direito comercial, o direito processual civil, o direito civil, o direito penal, o direito processual penal, o direito de trabalho, o direito tributário, o direito previdenciário, e com o direito internacional.
Devido à complexidade do direito internacional privado relacionado a falências, até o momento não houve uma harmonia, devido as diferentes legislações a serem aplicadas em diversos Estados. Podem-se, neste caso, citar o exemplo da relação aos pressupostos legais a sujeição de um devedor a um procedimento de insolvência e às regras jurídicas da classificação dos créditos nesse procedimento, elementos básicos de cada procedimento de insolvência.
Diferencia-se, em geral, consideravelmente nas legislações nacionais, os efeitos jurídicos do procedimento de insolvência e falência sobre as relações jurídicas, decorrentes de direito substantivo ou material, existentes entre as relações de devedores e terceiros.
O direito falimentar tem um caráter local, por isso ainda encontra barreiras na sua internacionalização.
Diante do fato de que as legislações de direito falimentar conseguiram resguardar as suas particularidades locais, poder-se-ia imaginar que talvez tivesse sido mais promissor o caminho de uniformidade as regras da competência internacional e do direito aplicável em relação a procedimentos de insolvência de conexão internacional, bem como as regras de reconhecimento pelo direito interno quando estes foram abertos em país estrangeiro8.
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RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Falimentar Internacional e Mercosul. 1ºed. São Paulo: Juarez de Oliveira, pág. 02, 2000.
Não é o que ocorre na realidade. Os países, em sua grande maioria, as normas que tratam de direito de falências, ainda são muito esparsas, e a repercussão de tratados internacionais, bilaterais ou multilaterais, durante muito tempo, foram igualmente modestas, na data de 23 de novembro de 1995, foi apresentada pela União Européia para assinatura a Convenção sobre Procedimentos de Insolvência, hoje pactuada por quatorze de seus quinze Estados-membros, e com grandes chances de ser adotada pela sua totalidade em todos os países.
Com a globalização econômica e a descoberta de novas tecnologias, com todas as suas respectivas aplicações práticas, tornam, cada vez mais, o mundo menor e sem fronteiras.Diante deste quadro atual, é indispensável para os Estados elaborarem normas modernas visando a regular situações de falências com efeitos internacionais, cada vez mais freqüente na prática. A intensificação do comércio transnacional, das operações concluídas pela Internet, dentre outros fatores, fomenta as transações jurídicas internacionais, repercutindo no âmbito jurídico.
As economias nacionais têm estado mais integradas, com a conseqüência de que os fluxos de comércio, investimento e capital entre fronteiras se estão multiplicando. Com o comércio internacional, os consumidores estão adquirindo mais produtos estrangeiros, um número crescente de empresas opera atualmente além das fronteiras nacionais e os poupadores investem em países distantes.
O quadro jurídico em geral favorece a expansão do comércio internacional em todas as partes do globo terrestre. Tratando-se de nível internacional deparamos com as evoluções no âmbito da Organização Mundial do Comércio, a integração econômica regional mais forte exerce substancial influencia sobre o comércio internacional. Dentro deste contexto, vale mencionar a União Européia que tem como garantia a livre circulação de
mercadorias, a livre circulação de prestação de serviços, a livre circulação de pessoas e por fim a livre circulação de capital.
Pode-se verificar uma tendência a detectar regras jurídicas universais, aplicáveis ao direito internacional, relacionadas ao comércio, formando assim, conforme a doutrina de seus adeptos, uma nova lex mercatoria, que possui como principal objetivo à facilitação nas transações internacionais. O funcionamento regular do comércio internacional, depende da efetiva aplicação do direito além das fronteiras nacionais quando surgem divergências jurídicas entre os seus participantes.