O Direito Falimentar Internacional conhece ademais normas que regulam diretamente questões jurídicas, pressupondo uma conexão internacional de fatos relacionados ao caso concreto. Origina-se no próprio direito interno ou com o tratado internacional. Caso sua origem provenha de um tratado, verifica-se a existência de direito uniforme no âmbito do direito falimentar internacional. Essas normas são encontradas quase que exclusivamente no âmbito do direito processual ou formal, aparecendo pouco no âmbito do direito substantivo ou material.
A maior parte das legislações nacionais inclui atualmente os ativos do devedor situados no exterior no procedimento de insolvência, isso pelo menos quando este possui o centro dos seus principais interesses no país. Como ocorre na Alemanha, a norma nem sempre está escrita na lei, podendo ser por vezes apenas verificada pela análise da jurisprudência dos Tribunais.
No direito alemão, um procedimento de insolvência aberto no centro dos principais interesses do devedor no País, abrange todos os seus ativos, inclusive aqueles situados no exterior. E no caso da falência o síndico está legitimado a acionar o devedor perante os tribunais alemães, mesmo que a lide versar sobre ativos no estrangeiro.
Até a decisão do Supremo Tribunal alemão de 11 de julho de 1985, um procedimento de insolvência estrangeiro não era apto a ser reconhecido naquele país. Com a mencionada decisão do Supremo Tribunal, todavia a jurisprudência anterior foi abandonada. A Corte na sua sentença ponderou que a declaração da falência no exterior compreende os ativos do devedor na Alemanha. Em conseqüência, o síndico estrangeiro estaria habilitado a submeter esses ativos à massa falida. O direito à compensação no mesmo processo falimentar
se regeria exclusivamente conforme a lex fori concursus, ou seja, no caso concreto, segundo o direito falimentar estrangeiro.
Em sua fundamentação da sentença a Suprema Corte salientou que, a Alemanha, em princípio, admite o reconhecimento de atos jurídicos de autoridades públicas estrangeiras no seu território quando forem atos constitutivos de direito privado, como a dissolução de uma pessoa jurídica por decisão judicial, assim como a interdição de uma pessoa física ou a nomeação e a destituição de um curador, tutor ou testamentário. Apenas medidas decretadas no próprio interesse do Estado estrangeiro, como aquelas perante as quais predominam motivos de caráter socioeconômico, não seriam reconhecidas pelo direito alemão.
A declaração da falência do devedor ensejaria o desapossamento de seu patrimônio, bem como transmitiria a sua administração a um síndico, nomeado por autoridade competente. No entanto, a formação da massa falida não serviria a interesses públicos do próprio Estado, como quando este desapropria ou confisca bens de particulares. Portanto, a massa falida se destinaria somente à satisfação dos credores do devedor.
O processo falimentar, neste caso, teria como objetivo a satisfação igualitária dos credores sobre os ativos da massa falida. Essa idéia básica e a realização da justiça entre os diversos credores seriam inerentes a todas as leis falimentares.
5.1 Norma Interna com Conexão Internacional.
As normas de maiores relevâncias de origens internas que regulam diretamente um assunto de direito falimentar com conexão internacional refere-se à abrangência da massa no procedimento de insolvência.
Na Alemanha, a norma nem sempre está escrita em lei, pode ser verificada pela analise da jurisprudência dos tribunais. Trata-se de um país relativamente avançado no âmbito da matéria falimentar. Podem ser encontradas em legislações nacionais outras normas de origem interna, como no caso de regular o acesso do representante legal de um procedimento
de insolvência estrangeiro à justiça domestica, os direitos dos credores externos em um procedimento de insolvência aberto no país, a notificação desses credores da abertura do procedimento de insolvência ou a nomeação de um procurador específico para a administração dos ativos do devedor situados no exterior.
Essas questões jurídicas podem ser disciplinadas em um tratado internacional. Segundo o doutrinador Rechsteiner10.
A Convenção da União Européia sobre Procedimentos de Insolvência de 23 de novembro de 1995 dispõe, por exemplo, expressamente sobre a situação jurídica do representante legal de um procedimento de insolvência estrangeiro perante o direito interno e minuciosamente sobre os direitos dos credores externos em um procedimento de insolvência doméstico. A mesma Convenção determina ademais quais tipos de ativos são abrangidos por um procedimento de insolvência aberto no país quando sitos no exterior.
A Convenção contém uma norma de natureza substantiva ou material com o seguinte teor. Quando alguém em um Estado-membro da União Européia cumpre a sua obrigação em relação a um devedor sobre o qual foi aberto um procedimento de insolvência em outro Estado-membro da União Européia, este é liberado de seu cumprimento quando a abertura do procedimento de insolvência não era do seu conhecimento, ainda que devesse ter cumprido a sua obrigação ao representante legal da massa. Na medida em que o cumprimento da obrigação ocorra antes da publicação da abertura do procedimento de insolvência, presume-se, até a prova do contrário, que não tenha havido conhecimento desse fato. Caso o cumprimento da obrigação ocorra após a respectiva publicação, presume-se o contrário.
Ocorre, porém, a existência de normas uniformizadas mediante tratado internacional que não estão necessariamente relacionadas a fatos de conexão internacional, sendo aplicáveis concomitantemente a procedimentos de insolvência com conexão nacional e internacional, pois, em muitas legislações nacionais determinadas atividades econômicas não
são sujeitas ao regime jurídico geral da insolvência. Quanto a essas atividades se proclamam regularmente leis especiais.
Não foi incluído na Lei-Modelo da UNCITRAL sobre Procedimentos de Insolvência com conexão Internacional de 1997, os bancos e as companhias de seguro. No direito brasileiro a situação é parecida. No Brasil há legislação específica com relação ao instituto da intervenção e da liquidação extrajudicial de instituições financeiras e de sociedades seguradoras.
A Convenção Européia de 7 de junho de 1990, não trouxe matéria a respeito das instituições financeiras e das companhias de seguro. Não aplica também, as companhias de seguro, instituições financeiras e corretoras de valores a Convenção da União Européia sobre Procedimento de Insolvência de 23 de novembro de 1995.
As doutrinas suscitaram severas críticas pelo fato das instituições financeiras como bancos e as companhias de seguro serem regularmente excluídas do regime legal comum de insolvência nas legislações nacionais e dos tratados internacionais.
As quebras mais significativas com repercussão internacional nos últimos vinte anos afetaram o setor financeiro. Também no futuro nada devera ser alterado quanto a essa situação. Portanto, uma solução do problema em nível internacional se impõe11.
A União Européia até os dias de hoje procurou regulamentar questões jurídicas atinentes à insolvência de instituições financeiras e companhias de seguro no território dos seus Estados-membros mediante o instrumento jurídico da diretiva.Assim que os trabalhos da União Européia forem concluídos, teremos nela um direito falimentar internacional uniforme, tanto no âmbito do direito falimentar substantivo ou material como no processual ou formal.
10
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Falimentar Internacional e Mercosul. 1ºed. São Paulo: Juarez de Oliveira, pág.173, 2000.
11
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Falimentar Internacional e Mercosul. 1ºed. São Paulo: Juarez de Oliveira, pág.175, 2000.
CAPÍTULO 6 DO REPRESENTANTE LEGAL NO PROCEDIMENTO FALIMENTAR INTERNACIONAL PERANTE O ORDENAMENTO JURIDICO INTERNO.
No procedimento de insolvência estrangeiro, os poderes de um representante legal para agir no país estão estritamente vinculados ao reconhecimento desse procedimento pelo direito interno, porém se determinam conforme regras jurídicas próprias.
O representante legal estrangeiro pode ser considerado como aquele que está autorizado a administrar a reorganização da empresa do devedor em crise ou a liquidar os seus ativos e negócios, ou ainda a agir como representante legal em um procedimento de insolvência estrangeiro. Pode ser atribuída também, a mesma qualificação a pessoa que foi nomeada em um procedimento preliminar que antecede o procedimento de insolvência, desde que a legislação estrangeira em questão conheça um procedimento desse tipo.
O representante legal estrangeiro pode atuar em qualquer procedimento de insolvência coletivo, tratando-se de procedimento falimentar com a liquidação dos ativos do devedor ou de outro, cujo principal objetivo é a recuperação e a reorganização do seu empreendimento.
Em princípio cada Estado tem liberdade para reconhecer poderes de um representante legal estrangeiro em seu território e determinam quais são exatamente os poderes e a partir de qual momento podem ser exercidos.
Sendo assim, um Estado que prevê na sua legislação interna um procedimento judicial especifico para o reconhecimento de um procedimento de insolvência estrangeiro pode permitir o acesso do seu representante legal ao território nacional já antes ou apenas após o reconhecimento pela competente autoridade judiciária no país.
Há uma tendência que reconhece determinados poderes do representante legal estrangeiro nas legislações nacionais. Encontra-se até em países cujas legislações são inspiradas pelo princípio da territorialidade do procedimento de insolvência, mas que mesmo
assim admitem o exercício de poderes de um representante legal de um procedimento de insolvência estrangeiro em seu território.
Em geral, as legislações nacionais, distinguem-se quanto à extensão dos poderes do representante legal estrangeiro. O país pode não reconhecer a procuração do representante legal estrangeiro em seu território, contudo, na prática não vem ocorrendo. Nos países que reconhecem efeitos jurídicos de um procedimento de insolvência estrangeiro em seu território já não se faz necessário à outorga de uma procuração pelo devedor insolvente.
No procedimento de insolvência os poderes do representante legal são reconhecidos diretamente, prescindindo a intervenção do devedor.
6.1 A Lei Modelo da UNCITRAL Sobre Procedimentos de Insolvência com Conexão Internacional de 1997 em Face da Representação Legal.
A Lei Modelo da UNCITRAL estabelece como principio geral que o representante legal estrangeiro tenha acesso direto à justiça domestica com base em seu artigo 9º, que dispõe:
Artigo 9 - Direito do acesso direto - Um representante estrangeiro é intitulado aplicar-se diretamente a uma corte neste estado.
O artigo 11 da Lei Modelo legitima o representante legal a requerer a abertura de um procedimento de insolvência no país, como o habilita a participar nesse procedimento.
Permite ainda, a sua intervenção em qualquer processo civil no qual o devedor seja parte. O artigo 24 da Lei dispõe que, na medida em que não seja já suspenso, o representante legal estrangeiro pode defender os interesses dos credores pela via da intervenção. O seu direito de acesso à justiça local e sua legitimação para requerer a abertura de um procedimento de insolvência doméstico não dependem do cumprimento de formalidades adicionais.
De particular interesse prático é a situação jurídica do representante legal estrangeiro quando se trata de reconhecer um procedimento de insolvência no ordenamento jurídico interno.
Segundo o artigo 15 da Lei-Modelo o representante encontra-se legitimado a requerer o reconhecimento de um procedimento desse tipo perante a competente autoridade judiciária no país.
Na prática o importante é o direito de requerer medidas cautelares a partir do momento em que iniciou o processo com o fim de reconhecer o procedimento de insolvência e estrangeiro no país. A concessão da tutela jurisdicional cautelar depende no caso concreto da urgência e necessidade de proteger os bens patrimoniais do devedor ou de salvaguardar os interesses dos credores.
O artigo 19 da Lei-Modelo enumera as possíveis medidas cautelares, permitindo expressamente suspender execuções individuais contra o devedor; confiar administração ou realização de todos ou de uma parte dos ativos localizados no país ao representante legal estrangeiro ou a outra pessoa nomeada pelo Poder Judiciário, com o fim de proteger e preservar o valor dos bens patrimoniais quando, por sua natureza ou por outras circunstâncias, são perecíveis, suscetíveis de desvalorização ou de outra forma em risco, suspender o direito do devedor de transferir, onerar ou dispor de outra forma de quaisquer dos seus ativos; instaurar um procedimento probatório com colheita de provas, particularmente quanto à busca e apreensão de bens patrimoniais do devedor e seus negócios, créditos, obrigações e compromisso; e qualquer outra forma de proteção jurídica apropriada.
O requisito da necessidade e da urgência regularmente deve existir no caso concreto, sendo apenas incerto quais medidas a serem tomadas são as adequadas em relação ao devedor.
A Lei-Modelo em seu artigo 23 assegura na medida em que o procedimento de insolvência estrangeiro seja reconhecido no país, o seu representante legal está legitimado a propor uma ação revocatória perante o competente tribunal nacional, no entanto, a Lei deixa intacto o direito de cada Estado determinar individualmente a competência internacional dos seus tribunais para julgar uma ação revocatória e o direito aplicável ao ato jurídico pratico pelo devedor em prejuízo à massa falida.
O artigo 25 da Lei-Modelo da UNCITRAL concede um espaço amplo à cooperação das autoridades nacionais com tribunais e representantes legais estrangeiros. Estabelece a possibilidade de contatos diretos entre as autoridades nacionais e estrangeiras, sem que seja necessário o caminho tradicional da cooperação internacional por carta rogatória.
A situação jurídica do representante legal estrangeiro está mais bem regulada na Lei-Modelo do que na Convenção da União Européia sobre Procedimentos de Insolvência de 23 de novembro de 1995. Isso se dá fato da Convenção da União Européia reconhecer procedimentos de insolvência estrangeiros no seu campo de atuação, sem que seja necessário um procedimento judicial específico, enquanto que a Lei-Modelo prevê em seus artigos 15 e 24 esse tipo de procedimento.
Artigo 24 - Intervenção por um representante estrangeiro nas continuações neste estados - Em cima do recognition de uma continuação estrangeira, o representante estrangeiro pode, desde que as exigências da lei deste estado são encontradas, intervir em todas as continuações em que o devedor for um partido.
O artigo 18 da Convenção da União Européia assinala que, em princípio, basta que um procedimento de insolvência seja apto a ser reconhecido no seu âmbito, para que um representante legal estrangeiro possa agir no território de um de seus Estados-Membros. Encontra-se obrigado o representante, a provar apenas a sua nomeação no procedimento de insolvência estrangeiro.
Segundo a Convenção o representante legal trata-se de qualquer pessoa ou repartição cuja função é a administração ou a realização dos ativos da massa ou a fiscalização da atividade econômica do devedor. A Convenção garante ao representante do procedimento de insolvência principal o direito de requerer em um outro Estado-membro a abertura de um procedimento de insolvência secundário, bem como estabelecem deveres mútuos de cooperação e de informação entre os representantes legais de ambos os procedimentos.
6.2 Convenção de Istambul e o Exercício de Certos Poderes do Síndico e do Representante Legal.
A Convenção de Istambul dispõe sobre o exercício de certos poderes de um síndico. As normas desta Convenção são menos apropriadas, porque restringem os poderes do síndico estrangeiro excessivamente.
Os tratados internacionais na América Latina, em princípio, são favoráveis em reconhecer certos poderes ao representante legal de um procedimento de insolvência estrangeiro. Dentre esses tratados merece atenção o Tratado de Direito Comercial Internacional de Montevidéu de 1889, estabeleceu que a autoridade dos síndicos e representantes legais na falência será reconhecida em todos os Estados, se for pela lei onde foi aberta a qual representam, devendo ser admitidos em todas as partes para exercer os poderes concedidos.
Assim dispõe o artigo 45 do Tratado de Montevidéu:
Artigo 45 – A autoridade dos síndicos ou representantes legais da quebra, será reconhecida em todos os Estados, assim o é pela lei do país em cujo território radica o concurso ao qual representam, devendo ser admitidos em todas partes a exercer as funções que lhes forem concedidas pela dita lei e pelo presente tratado.
Em Montevidéu o Tratado de Direito Comercial Terrestre de 1940, por seu lado, dispõe que a autoridade dos síndicos e dos administradores da falência única será reconhecida em todos os Estados contratantes, qualquer que seja a sua denominação e a dos seus
representantes. Poderá, com base em seu artigo 49, tomar medidas conservatórias e de administração, comparecer em juízo e exercer as funções e os direitos que lhe atribuíram as leis do Estado onde foi declarada a falência; porem, a execução de bens situados fora da jurisdição do juiz em que exerce a sua competência deve sujeitar-se à legislação de sua situação.
Artigo 49 – A autoridade dos síndicos ou administradores da quebra única qualquer que seja sua denominação ou a de seus representantes, será reconhecida em todos os Estados contratantes. Poderá tomar medidas conservativas ou de administração, comparecer em juízo e exercer as funções e direitos que lhes acolhem as leis do Estado onde foi declarada a quebra; mas a execução dos bens situados fora da jurisdição do juiz que atue no juízo, deverá se ajustar à lei da situação.
Na data de 28 de fevereiro de 1928, foi ratificado pelo Brasil o Código de Bustamante, que merece amplo destaque. O Código determina que as faculdades e funções dos síndicos, nomeados em um dos Estados contratantes de acordo com as disposições nele inseridas, terão efeito extraterritorial nos demais, não havendo necessidade de tramite algum.
Pode-se concluir que na América Latina existe uma forte corrente que reconhece poderes a um representante legal de um procedimento de insolvência estrangeiro quando pretende agir no território do próprio país.
A atual Lei de Falências, Decreto-lei nº 7661, de 21 de junho de 1945 e o Projeto Lei nº 4376/93 assim como o Código de Processo Civil, Lei nº 5869, de 11 de janeiro de 1973 são omissos com relação ao assunto em discussão.
Por esse motivo a doutrina considera o antigo Código de Processo Civil, Decreto- lei nº 1608, de 18 de setembro de 1939 em vigor. Na medida em que se pronuncie com relação aos poderes de um representante legal de um procedimento de insolvência estrangeiro para praticar atos jurídicos no território brasileiro.
O inciso I do artigo 787 do Código Civil de 1939 dispõe que, independentemente de homologação e à vista da sentença e do ato de nomeação em forma autentica, os síndicos,
administradores, curadores ou representantes legais da massa poderão requerer diligências que lhes assegurem os direitos, cobrar dividas e intentar ações, sem obrigação de prestar fiança às custas.
O inciso II, assegura que os que importarem execução de sentença, tais como a arrecadação e a arrematação dos bens do falido, somente se praticarão depois de homologada a sentença e mediante autorização do juiz, respeitada as formulas do direito pátrio.
Como fora analisado, o representante legal de um procedimento de insolvência estrangeiro tem acesso á justiça brasileira, assim como, possui legitimidade para requerer a abertura de um procedimento de insolvência no Brasil e para participar nesse procedimento, legitimidade para intervir em processos civis pendentes perante tribunais brasileiros, nos quais o devedor é parte, caso não sejam suspensos, legitimidade para requerer medidas cautelares com o fim de proteger os bens patrimoniais do devedor e de salvaguardar interesses dos credores, e legitimidade para requerer a homologação de sentenças relacionadas a um procedimento de insolvência perante o Supremo Tribunal Federal.