Quando credores e devedores possuem o mesmo domicílio, ou seja, quando são abrangidos por um só elemento de conexão, não há estorvo para um decreto de falência.
Diante deste paradigma surgem vários conflitos. No tocante ao Direito Internacional Privado, vale destacar os pontos de relevância a serem observados quando da decretação de uma falência, a saber: o juiz competente; a lei a ser aplicada e os efeitos produzidos.
Defrontamos nesses casos com dois princípios consagrados pela legislação, ou seja, o princípio da unidade e aquela da universalidade.
O doutrinador Edgar Carlos de Amorim15 exemplifica esses princípios. Para o citado doutrinador o princípio da unidade, decretada a falência de uma filial ou matriz, em determinado país, as demais ficarão isentas da declaração de quebra. Enquanto na universalidade um só decreto atinge as demais filiais, inclusive a matriz, seja qual for o Estado em que estiverem localizadas. E ainda completa que:
É lógico que o princípio da universalidade deveria ser adotado por todos os países. Infelizmente não o é, máxime quando sabemos que a falência é sempre uma universal e os bens do devedor falido sempre respondem pelas obrigações assumidas, estejam onde estiverem. Apesar disto, os prosélitos da teoria da unidade dizem que o decreto falimentar cria uma espécie de pessoa jurídica, ou seja, a massa, pessoa esta que se torna distinta para a realização dos seus fins.
Evidentemente, querer transformar uma massa falida numa pessoa jurídica é o mesmo que pretender buscar o ilógico.
15
Na massa falida, apenas o falido é afastado da direção dos negócios porque o estava levando a ruínas. Em seu lugar será nomeado um sindico, ou seja, um representante dos credores. A pessoa jurídica atingida pelo decreto da falência continua existindo até a quitação final.
Inexistem razões plausíveis para se aceitar a existência de duas pessoas jurídicas paralelas: uma que parou as atividades e outra que as retomou, no caso a massa.
No Brasil tem como vigência o principio da universalidade, contudo um tanto mitigado, como dispõe o artigo 12, Par. 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil:
Artigo 12 – É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
Par. 1º - Só a autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.
Como ficou evidenciado, o princípio da universalidade do juízo da falência só é reconhecida entre nós, se o réu não for domiciliado no Brasil ou aqui não tenha imóveis. Nos demais casos o princípio é aceito e reconhecido aplicando-se às concordatas.
8.1 Princípio da Unidade e da Pluralidade
O princípio da unidade significa, em seu contexto internacional, que apenas um
único procedimento de falência tem seu lugar independente da situação de bens do devedor fora do território nacional e da existência de credores domiciliados no exterior. O princípio da pluralidade de juízos será caracterizado quando envolver mais que uma autoridade judiciária que se declara internacionalmente competente em diferentes países para abrir um procedimento de falência em relação ao mesmo devedor.
O princípio da unidade do juízo corresponde plenamente ao princípio da universalidade apenas se este for realizado na sua forma pura por um Estado, ou seja, se o
Estado reconhecer automaticamente todos os efeitos jurídicos do procedimento falimentar estrangeiro em seu território. Esse modelo caiu em desuso na prática.
A unidade de juízo primeiramente mostra-se como um meio mais eficaz, pois todo procedimento falimentar é único, o que significa uma enorme redução dos custos processuais. A competência internacional do juízo da insolvência e os requisitos legais para a abertura desse procedimento são regidos por um único direito nacional, em geral os efeitos jurídicos do procedimento falimentar quanto à pessoa e aos bens do devedor insolvente, bem como os direitos dos credores, são os mesmos em todos os países onde se situarem ativos do devedor, sendo tal procedimento regido pelo mesmo direito, que garante a igualdade de tratamento dos credores de categorias semelhantes.
Para Rechsteiner16na realidade, porém, mesmo em bloco economicamente integrado, como a União Européia, existem ainda discrepâncias consideráveis entre os diferentes sistemas jurídicos. Isso dificulta, na prática, a adoção do princípio da unidade do juízo em procedimento de conexão internacional.
Nas relações jurídicas existentes entre o devedor e seus credores afetadas por um procedimento de insolvência podem no caso concreto ter um vínculo mais íntimo com um país que não é aquele onde foi aberto o procedimento. Quando o devedor possui um estabelecimento comercial secundário ou outra situação patrimonial complexa no exterior, enquanto o centro dos seus principais interesses, equivalente ao seu estabelecimento principal, encontra-se no país onde foi aberto o procedimento falimentar. As aludidas relações jurídicas do devedor se referem particularmente a relações locatícias, trabalhistas, com o fisco e a previdência social e outras relacionadas à propriedade imobiliária, todas elas vinculadas intimamente ao ordenamento jurídico do país, onde foram constituídas ou cumpridas. O princípio da unidade de juízo, nesses casos, poderia implicar em distorções por não levar em
suficientemente em consideração o ordenamento jurídico do país onde as relações jurídicas efetivamente são enraizadas.
Quando houver situações patrimoniais mais complexas do devedor em vários países impor-se-á, por tal motivo, a adoção do princípio da pluralidade dos juizes em procedimento falimentar, porém, a Convenção da União Européia sobre Procedimentos de Insolvência de 23 de novembro de 1995, prevê que um procedimento de insolvência declarado aberto no país do centro dos principais interesses do devedor surte ipso iure efeitos jurídicos em outro país, onde se situem ativos do devedor.
Para Rechsteiner,17 os efeitos jurídicos, no caso de uma falência, basicamente dizem respeito ao desapossamento do devedor de seus bens, à sua indisponibilidade sobre esse patrimônio, ao concurso universal dos credores, à suspensão das ações e execuções individuais dos credores contra o devedor, ao vencimento antecipado dos seus créditos e à suspensão da fluência de juros contra a massa falida, normalmente inerentes às legislações falimentares nacionais.
Nas relações de maior complexidade, a Convenção admite a abertura de um procedimento de insolvência secundário, diferente daquele aberto no país do centro dos principais interesses do devedor, alem de estabelecer detalhadamente os seus requisitos legais, porém não exige a prova da insolvência do devedor nesse procedimento, sendo necessária apenas à prova da abertura de um procedimento de insolvência no país da atividade principal do devedor. Será determinado o juízo secundário competente, aquele em que estiver no país da abertura do procedimento.
16
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Falimentar Internacional e Mercosul. 1ºed. São Paulo: Juarez de Oliveira, pág.31, 2000.
17
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Falimentar Internacional e Mercosul. 1ºed. São Paulo: Juarez de Oliveira, pág.32, 2000.
A situação patrimonial mais complexa é definida como estabelecimento comercial. Diz respeito a toda atividade de finalidade financeira permanente que tem por presunção a mobilidade de pessoas e de bens patrimoniais.
Com o fim de assegurar a igualdade de tratamento dos credores da mesma categoria, faz-se necessário, a compensação das vantagens das quais um credor em detrimento dos outros credores participou de ambos os procedimentos.
No âmbito do direito falimentar internacional o princípio da universalidade pode harmonizar-se com o princípio do juízo da pluralidade de juízos. Aplica-se a lex fori concursus, em relação ao procedimento de insolvência secundário no país onde foi aberto.
Os países adeptos do princípio da universalidade controlada, necessariamente aceitam por outro lado o princípio da pluralidade dos juízos de insolvência no seu direito interno. No Brasil, a competência do juízo de insolvência é exclusiva ou absoluta no plano internacional quando o devedor possui no País o seu estabelecimento comercial secundário. Nesses casos, os efeitos jurídicos do procedimento falimentar são apenas territoriais, favorecendo deste modo, a abertura de procedimentos falimentares em outros Estados, principalmente naquele onde o devedor possui o centro dos seus negócios, equivalente no direito brasileiro, ao lugar do seu principal estabelecimento, esta situação sugere a pluralidade de juízos em vários Estados.
8.2 Princípio da Territorialidade e da Universalidade.
O princípio da territorialidade é aquele pelo qual o procedimento falimentar fica
limitado no território em que fora aberto. O princípio da universalidade estende os efeitos jurídicos de um procedimento de insolvência para qualquer Estado no qual se situem ativos do devedor.
É necessário para que o princípio da universalidade se torne válido que, todos os Estados com ativos do devedor insolvente notifiquem o Estado no qual foi aberto o procedimento falimentar.
O princípio da universalidade garante tratamento igual a todos mos credores da mesma categoria, quando este tiver conexão com o direito internacional. A aplicação desse princípio na prática enseja, em muitos casos, a aplicação do direito estrangeiro, sendo que, no caso concreto, este não pode ser compatível com o direito interno. Isso seria evidente, em particular com relação a setores do ordenamento jurídico nacional, como o direito de trabalho, o direito imobiliário, o direito das garantias reais, o direito fiscal e o direito da previdência social. As prerrogativas dos credores locais, portanto, deveriam ser preservados, os que seriam possíveis apenas com a abertura de procedimentos de insolvência territoriais.
Nos tempos atuais o princípio da territorialidade no âmbito do direito falimentar não esta correspondendo à globalização dos mercados. Depende de um Estado estrangeiro se um país consegue efetivamente vincular ativos do devedor situados no exterior a um procedimento de falência domestico. Nenhum Estado encontra-se obrigado a reconhecer os efeitos jurídicos extraterritoriais de atos de autoridades estrangeiras em seu território.
Ocorre que no direito alemão, o devedor está obrigado a informar todos os seus ativos, inclusive aqueles existentes no exterior. O mesmo direito prevê que o devedor possa ser forçado a outorgar uma procuração ao seu representante legal no procedimento falimentar, caso isso não ocorra voluntariamente.Sendo assim, o representante legal encontra-se autorizado a agir no estrangeiro em nome do devedor, notadamente a administrar e dispor sobre os seus ativos, mas também a tentar localizá-los caso pairem dúvidas sobre a sua existência e a sua situação jurídica. O direito holandês assemelha-se ao direito alemão com relação a essas questões.
É possível que um país não reconheça a produção do representante legal estrangeiro em seu território, mas na prática isso não ocorre com freqüência.
Na Suíça, o devedor não pode ser forçado a outorgar uma procuração para o seu representante legal no procedimento de insolvência, mas na prática isso ocorre muitas vezes de forma voluntária.
Caso seja o devedor uma pessoa jurídica, o seu representante legal está autorizado a agir no próprio nome da pessoa jurídica em diversos países cujas legislações são influenciadas pelo princípio da territorialidade, ainda que os respectivos poderes sejam conseqüência da abertura de um procedimento falimentar no exterior.
Atualmente na Alemanha é pacífico que uma falência seja declarada, quando cumpridos os seguintes pressupostos citados por Rechsteiner18: a falência declarada no exterior precisa entrosar-se com a sistemática do direito falimentar alemão e estar em harmonia com os seus princípios básicos. Isso significa que o processo aberto no exterior se qualifica como falência em relação aos seus elementos básicos conforme o direito alemão. Para tanto não é necessária uma identidade entre os conceitos empregados na Alemanha e no exterior. É suficiente que o procedimento instaurado no estrangeiro corresponda nas suas características básicas a uma falência. Assim, falência é cada procedimento coletivo público, regulamentado por normas jurídicas estatais, que conduz à liquidação do patrimônio do devedor no espectro do direito privado pelo motivo da sua insolvência ou de seu endividamento, com a finalidade de garantir a igualdade de tratamento de todos os credores.
Deste modo, o procedimento estrangeiro pode ter como objetivo a satisfação dos credores pelo produto da massa falida, além de outros fins complementares, incluindo neste caso, medidas de caráter socioeconômico. Assim sendo, o conceito de falência no direito falimentar internacional inclui procedimentos como a administração extraordinária ou
controlada de empresa de direito italiano, os procedimentos de insolvência do direito francês e mesmo o procedimento de reorganização do direito norte-americano.
A competência internacional dos tribunais alemães para declarar uma falência é fundada, quando o devedor é uma pessoa física, em princípio no seu domicílio, e, com relação a pessoas jurídicas, na sua sede local em que exerce sua administração. O domicilio do devedor que exerce atividades comerciais ou industriais será substituído pelo lugar do seu estabelecimento comercial, como fora para se declarar à falência.
O reconhecimento de procedimento de insolvência estrangeiro ocorre automaticamente no direito alemão, no Brasil, cabe ao Supremo Tribunal Federal a homologação da sentença estrangeira para atribuir efeitos jurídicos no país.
18
RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Falimentar Internacional e Mercosul. 1ºed. São Paulo: Juarez de Oliveira, pág.42, 2000.
CAPÍTULO 9 DA SITUAÇÃO DOS IMÓVEIS E DOS DIREITOS REAIS DE