O direito falimentar internacional é direito interno, cada país possui suas próprias normas jurídicas falimentares e tem como principal fonte à lei.
O direito falimentar internacional não é regulado por um único sistema, sendo espalhado em vários diplomas legais com normas escritas lacunosas e escassas. Pode-se, portanto, enumerar como fonte à lei, o tratado internacional, a jurisprudência, a doutrina e o direito costumeiro.
13.1 Lei
Na ótica de Rechsteiner22 a lei é a fonte primária do direito internacional privado na grande maioria dos países. E é esta, se existente, na prática, deve ser consultada em primeiro lugar diante de uma relação jurídica de direito privado com conexão internacional.
As primeiras codificações internacionais relacionadas ao direito internacional privado ocorridas no século XIX dedicaram poucas normas ao tema. Vários Estados incluindo a Europa e a América Latina revisaram nos últimos anos a legislação em vigor, criou-se com isso, verdadeira lei ou codificação sobre o direito internacional privado.
13.2 Tratado Internacional
Na doutrina, encontramos vários conceitos de tratados. Entretanto, todos primam para um mesmo sentido. Para Raul Pederneiras23, tratados são considerados:
Atos pelos quais os Estados estabelecem, modificam ou extinguem expressamente um vínculo jurídico ou uma obrigação, os tratados constituem fonte escrita, embora mais limitados no alcance, este pode ser delatado pela adesão de outros Estados, estabelecendo-se desse modo uma corrente obrigatória que muitas vezes é generalizada.
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RECHSTEINER, Beat Walter. Direito Falimentar Internacional e Mercosul. 1ºed. São Paulo: Juarez de Oliveira, pág.99, 2000.
Diante desta exposição, podemos concluir que tratado é o acordo de vontades entre dois ou mais Estados, que produz efeitos no âmbito jurídico, tanto interno de cada ente, quanto na esfera externa ou internacional. É de se observar, ainda, que o tratado pode ocorrer entre Estados, mas não exclusivamente entre estes, pois pode ser exercido por todos os sujeitos internacionais, não se restringindo aos estados e as organizações intergovernamentais.
Para Jacob Dolinger24 o tratado internacional não é, ainda, uma fonte jurídica muito significativa no direito internacional privado brasileiro. O País, porém já ratificou, nos últimos anos, várias convenções elaboradas pela Conferência Especializada de Direito Internacional Privado.
O Código de Bustamante foi o tratado mais importante do direito internacional, foi ratificado pelo Brasil em 20 de fevereiro de 1928, promulgado pelo Decreto n.18.871, de 13 de agosto de 1929. Assim dispõe o artigo 7º do referido tratado:
Artigo 7º - Cada Estado contratante aplicará como leis pessoais às do domicílio, as da nacionalidade ou as que tenha adotado ou adote no futuro a sua legislação interna.
13.3 Jurisprudência
A jurisprudência é reconhecida, tradicionalmente, como fonte jurídica no direito internacional privado. Como ocorre no Brasil, em muitos países as normas escritas sobre a matéria são escassas, nesses casos, as lacunas precisam ser preenchidas pela jurisprudência.
As decisões de tribunais que envolvam conflitos de leis no espaço, que determine o direito aplicável, são raras. Contudo, na Europa Continental a situação é inversa. Ocorre um grande numero de relações jurídicas internacionais entre entes de direito privado, existe uma jurisprudência muito rica tendo em vista o direito internacional privado. Aos tribunais no Brasil é facultado levar em consideração essa jurisprudência quando a relação jurídica sub
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PEDERNEIRAS, Raul. Direito Internacional Compendiado. 13ed. São Paulo: Atlas, pág.26, 1965. 24
judice não pode ser decidida unicamente com base na legislação, na doutrina e na jurisprudência pátrias. Por isso o direito comparado é de relevante importância.
13.4 Doutrina
O grande mérito da doutrina é o de ter elaborado um sistema de regras jurídicas constitutivas da parte geral do direito internacional privado. Na sua grande maioria compõe-se de regras não escritas, e sua aplicação pelos tribunais baseia-se, de imediato, nas fontes doutrinárias.
A doutrina tem como característica própria a sua visão global. Embora o direito internacional privado seja basicamente direito interno, eventualmente uniformizado em algumas de suas partes, o objeto da disciplina que trata de relações jurídicas de direito privado com conexão internacional é estritamente internacional. Por esse motivo a doutrina é indispensável para o juiz.
13.5 Direito Costumeiro
A doutrina é unânime em reconhecer o direito costumeiro como fonte de direito internacional privado. No Código Civil em vigência o direito costumeiro só se aplica em caso de falta ou omissão da lei. Tem como condições indispensáveis para sua vigência a sua continuidade, uniformidade, diuturnidade, moralidade e obrigatoriedade.
O elemento essencial á formação de uma regra do direito costumeiro internacional é o uso prolongado e geral, que consiste na prática uniforme e reiterada de atos com efeitos jurídicos, culminando na convicção jurídica de se tratar de uma regra de direito, ou seja, a certeza da imprescindibilidade da norma. Para ser reconhecida como regra de direito, é necessária que seja suficientemente clara e objetiva além do devido respeito universal, já que se tem em vista relações jurídicas de direito privado com conexão internacional.
CONCLUSÃO
Nas épocas mais remotas da Antigüidade, o Estado não garantia a execução forçada, a execução era personalíssima e apenas por reflexo atingia o patrimônio do devedor, sendo a melhor referência a do direito romano, onde o processo de execução dava-se inicialmente por meio da manus iniectio.
Só na Roma mais evoluída é que surgiu o conceito de responsabilidade patrimonial do devedor e se seguiu à institucionalização da execução sob o controle judicial, para garantia do credor individual ou do concurso de diversos credores que reclamassem seus direitos contra o mesmo devedor.
Com a queda do Império Romano, houve um retrocesso no que toca à Ciência do Direito, e isso foi verdade também no que diz respeito ao processo de execução, onde houve a reimplantação da execução pessoal, revalorizando-se a prática da prisão por dívidas, inclusive com a autorização de atividade privada do credor sobre o devedor para forçar a solução de seu crédito, e o devedor era considerado, para os efeitos civis, como morto.
Outrossim, desde o Século XIII, começou a formação de um direito comercial informal e cosmopolita decorrente dos usos e costumes comerciais das corporações de ofício, o que se tornou necessário ante o incremento da atividade comercial que, com os riscos inerentes à grande movimentação do crédito, impunha um tratamento jurídico especial para os problemas da insolvência, quer fosse relativo à defesa do devedor de boa-fé ou à tutela dos interesses dos credores.
Estabeleceram-se aí os primeiros delineamentos do direito falimentar, estendendo- se a falência tanto ao devedor comercial quanto ao devedor civil. De fato, a partir do Século XV, as normas sobre concurso creditório foram pouco a pouco estendidas aos não- comerciantes, delineando-se então suas estruturas fundamentais, que até hoje perduram, como
a arrecadação universal dos bens do insolvente, a submissão deles a uma gestão especial e o concurso de todos os credores do devedor sobre o produto da execução.
Já em fins do Século XIX e no início do Século XX, assumiu a falência um caráter econômico-social.
No Brasil, esse caráter econômico-social está presente no Código de Processo Civil de 1973 que trouxe uma completa diversidade no tratamento dos direitos dos credores, conforme seja a situação econômico-financeira do devedor comum. Assim, se o executado é solvente, o procedimento da execução singular é de índole individualista, realizado todo ele no interesse particular e exclusivo do credor exeqüente, a quem a penhora assegura direito de preferência perante os demais credores quirografários, segundo a máxima prior tempore potior iure. Mas, se o devedor é insolvente, o princípio que rege a execução já se inspira na solidariedade e universalidade, dispensando o legislador um tratamento igualitário a todos os credores concorrentes tendente a realizar o ideal da par condicio creditorum.
De outra parte, da necessidade de estruturar um processo de execução coletiva é que surgiu o direito falimentar.
Por exemplo, no direito positivo pátrio, a falência encontra-se regulada atualmente pelo Decreto-lei nº 7.661, de junho de 1945, podendo ser definida como um processo de execução coletiva, em que todos os bens do falido são arrecadados para uma venda judicial forçada, com a distribuição proporcional do ativo entre todos os credores.
Outrossim, a insolvência do comerciante se caracteriza juridicamente, no direito falimentar brasileiro, pela impontualidade injustificada ou pela prática de ato de falência, pois para fins de decretação da falência o pressuposto da insolvência não se caracteriza por um determinado estado patrimonial, mas pela ocorrência de um dos fatos previstos em lei como ensejadores da quebra.
Os atos de falência correspondem a comportamentos normalmente praticados pela sociedade empresaria que se encontra em insolvência. São atos de falência: a) execução frustrada b) liquidação precipitada c) convocação de credores d) negócio simulado e) alienação irregular de estabelecimento f) abandono do estabelecimento empresarial.
Quanto ao processo falimentar, este se desdobra em três etapas, e cada uma dessas etapas e fases desdobra-se em incidentes, ações, medidas e providências, assim, a primeira etapa refere-se ao pedido de falência, e também é conhecida por etapa pré-falimentar, ela tem início com a petição inicial de pedido de falência (apresentada, em geral, pelo credor) e conclui-se com a sentença declaratória ou denegatória desta.
A segunda etapa é a falimentar propriamente dita, inaugurada pela sentença declaratória e concluída pela de encerramento da falência e compreende duas fases, a cognitiva, que visa ao conhecimento judicial do ativo e passivo do devedor, bem como a investigação da pratica de crime falimentar, e a fase satisfativa, chamada liquidação, cujo objetivo é a realização do ativo apurado e o pagamento do passivo admitido.
A terceira e derradeira etapa, a pós-falimentar, é a da reabilitação dos representantes legais da sociedade falida, que foram condenados por crime falimentar.
Quando credores e devedores possuem o mesmo domicílio, ou seja, quando são abrangidos por um só elemento de conexão, não há estorvo para um decreto de falência. Quando, todavia, isso não ocorre, pode surgir uma situação de insolvência transnacional.
Em linhas gerais, uma insolvência será transnacional quando uma mesma pessoa ou sociedade tiver, em mais de um Estado soberano, vários estabelecimentos mercantis, inteiramente separados economicamente ou não. Em ambos os casos, pode haver tantos juízos de processos preventivos e falências quantos estabelecimentos mercantis.
Destarte, no tocante a insolvência transnacional, vale destacar os pontos de relevância a serem observados, a saber: o juiz competente; a lei a ser aplicada e os efeitos produzidos.
A competência internacional de um juiz, de um tribunal ou de uma outra autoridade, equiparada ao Poder Judiciário, exercendo regularmente jurisdição, é um dos pressupostos básicos que, de fato, possibilita, no processo, a aplicação das normas de direito internacional privado, cuja função é, essencialmente, a designação do direito aplicável a uma causa de direito privado com conexão internacional.
Quanto à determinação da competência, na doutrina são dois os princípios básicos, quais sejam, o Princípio da Territorialidade e o da Universalidade. Pelo Princípio da Territorialidade, decretada a falência de uma filial ou matriz em determinado país às demais ficarão isentas da declaração de quebra, enquanto na universalidade um só decreto atinge as demais filiais, inclusive a matriz, seja qual for o Estado em que estiverem localizadas.
No Brasil tem vigência o principio da universalidade, contudo um tanto mitigado, como dispõe o artigo 12, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil:
Artigo 12 – É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação.
Par. 1º - Só a autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil.
Em outras palavras, o princípio da universalidade do juízo da falência só é reconhecido no Brasil, se o réu não for domiciliado no País ou nele não tiver imóveis.
Seque-se que a legislação nacional prevê a possibilidade de ser aberto um
procedimento falimentar no estabelecimento do devedor em território nacional, ainda que o centro dos seus principais interesses esteja situado em território estrangeiro, e os tratados
internacionais bilaterais ou multilaterais com disposição sobre o direito falimentar internacional costumam admitir o foro do estabelecimento do devedor.
Deve-se notar que no Brasil, as legislações não utilizam o termo de centro dos principais interesses do devedor. Com a finalidade de se estabelecer uma competência internacional empregou-se uma terminologia que respeita as peculiaridades de seu direito, inclusive, quando apenas o devedor comerciante esteja sujeito a um procedimento falimentar, prefere-se o termo “estabelecimento principal do devedor”, com base no artigo 7º da Lei de Falências Decreto-Lei nº 7.661.
Destarte, na legislação brasileira, o foro do principal estabelecimento do devedor corresponde àquele do centro dos seus principais interesses, determinando a legislação em vigor que seja declarada competente o juiz cuja jurisdição o devedor possui o seu principal estabelecimento.
Ademais, se o devedor possuir o centro dos seus principais interesses no exterior, o procedimento de insolvência será apenas admitido no território nacional quando este tiver aqui um estabelecimento comercial secundário, ou seja, um procedimento de insolvência não é possível no País quando o devedor possui ali apenas um imóvel.
No Direito Comunitário é suficiente à existência de qualquer ativo no território nacional, inclusive um imóvel, para estabelecer a competência.
Em resumo, os países adeptos do princípio da universalidade controlada, necessariamente aceitam por outro lado o princípio da pluralidade dos juízos de insolvência no seu direito interno. No Brasil, a competência do juízo de insolvência é exclusiva ou absoluta no plano internacional quando o devedor possui no País o seu estabelecimento comercial secundário, nesses casos, os efeitos jurídicos do procedimento falimentar são apenas territoriais, favorecendo deste modo, a abertura de procedimentos falimentares em outros Estados, principalmente naquele onde o devedor possui o centro dos seus negócios,
equivalente no direito brasileiro ao lugar do seu principal estabelecimento. E, esta situação sugere a pluralidade de juízos em vários Estados.
Em outras palavras, o princípio da territorialidade é aquele pelo qual o procedimento falimentar fica limitado no território em que fora aberto. Já o princípio da universalidade estende os efeitos jurídicos de um procedimento de insolvência para qualquer Estado no qual se situem ativos do devedor, é necessário que todos os Estados com ativos do devedor insolvente notifiquem o Estado no qual foi aberto o procedimento falimentar, para que o princípio da universalidade se torne válido. Nos tempos atuais o princípio da territorialidade no âmbito do direito falimentar não está correspondendo à globalização dos mercados, porque a abertura de uma pluralidade de procedimentos de insolvência em vários paises prejudica a igualdade de tratamento entre os credores. Por outro lado, também é complicado depender de um Estado estrangeiro para conseguir efetivamente vincular ativos do devedor situados no exterior a um procedimento de falência doméstico, já que, nenhum Estado encontra-se obrigado a reconhecer os efeitos jurídicos extraterritoriais de atos de autoridades estrangeiras em seu território.
Outrossim, os bens do devedor gravados com direitos reais situados no Brasil são incluídos no procedimento de insolvência estrangeiro quando forem cumpridos os requisitos legais para o seu reconhecimento no País. Aplica-se, então, a lex fori concurus, predominante no direito comparado, confrontando-a com a lex rei sitae. De outra parte, a existência e a validade de um direito com reserva de domínio constituído no exterior se determina de acordo com as normas do direito internacional privado vigentes no Brasil, ainda que o bem reservado esteja localizado fora do território nacional.
No Brasil os rendimentos obtidos por credores no exterior devem ser levados em consideração nos procedimentos de insolvência que aqui forem abertos, cabendo ao credor fazer a declaração de seu crédito integral no procedimento de insolvência doméstico, apesar
de uma eventual satisfação parcial de seu crédito no exterior, note-se, que esse credor não é privilegiado em relação aos outros credores da mesma categoria que declaram os seus créditos apenas no procedimento doméstico.
Com efeito, assim prevê a Convenção Européia de 7 de junho de 1990 e bem a Convenção da União Européia de 23 de novembro de 1995.
A Convenção de 7 de julho de 1990 delimita a competência internacional de forma indireta, deste modo, as regras sobre a competência internacional não são diretamente impostas às autoridades do Estado da abertura do procedimento falimentar principal, mas apenas obrigam os outros Estados contratantes a reconhecer a competência internacional das autoridades quando for aplicável a Convenção em seu território.
Estabeleceu a Convenção da União Européia sobre procedimentos falimentares que, quando um devedor possuir o centro dos seus principais interesses em um Estado- membro da União Européia, seus tribunais são exclusivamente competentes para abrir um procedimento falimentar, competindo à Corte Européia de Justiça decidir sobre a interpretação uniforme da Convenção Européia.
A terminologia centro dos principais interesses é geral e mais ampla com relação a pessoas físicas. O conceito, via de regra, refere-se ao domicílio, ao lugar do estabelecimento principal, quando se tratar de comerciantes com firma individual. Já com relação aos profissionais liberais o centro do principal.
No caso de pessoas jurídicas, o centro dos principais interesses é ou a sede estatutária ou a sua sede real, onde se concentra a administração efetiva das suas atividades econômicas.
Nas relações de maior complexidade, a Convenção admite a abertura de um procedimento de insolvência secundário, diferente daquele aberto no país do centro dos principais interesses do devedor, alem de estabelecer detalhadamente os seus requisitos legais,
porém não exige a prova da insolvência do devedor nesse procedimento, sendo necessária apenas à prova da abertura de um procedimento de insolvência no país da atividade principal do devedor.
Quanto à situação dos imóveis e dos direitos reais de garantia no procedimento falimentar internacional, a Convenção da União Européia sobre Procedimentos de Insolvência de 23 de novembro de 1995, trouxe várias normas relacionadas com o tema, tais normas são de grande relevância.
No caso de bens móveis e imóveis é pacífica a aplicação da lex fori concursus quando este no momento da abertura de um procedimento de insolvência está situado nesse país, mas ainda não está esclarecido sobre o direito aplicável, caso os respectivos bens forem situados fora do território do país onde foi aberto um procedimento de insolvência.
Por último, a Convenção de 1995 adotou quase que por completo as normas correspondentes da Convenção de Istambul, com relação aos assuntos de comunicação dos credores e da declaração dos seus créditos, abrangendo os procedimentos principais e territoriais, estando autorizados todos os credores residentes na União Européia a declarar os seus créditos em todo procedimento de insolvência aberto em um dos seus Estados-membros, não podendo haver discriminação aos credores estrangeiros.
Quanto à determinação do direito aplicável sobre normas substantivas ou materiais do direito falimentar, deve ser aplicada o direito da lex fori concursus, ou seja, o direito do país onde foi aberto um procedimento de insolvência, pois o direito falimentar é composto por normas de direito processual ou formal e substantivo ou material, e apenas aplicando a lex fori concursus é possíveis à realização do princípio da igualdade de tratamento dos credores da mesma categoria, com conexão com o direito internacional.
Tratando-se de foros exclusivos ou absolutos, quando a falência for declarada no Brasil aplica-se o direito pátrio. Sendo o réu domiciliado no Brasil, mas, sua falência
declarada no estrangeiro, aplicar-se-á o direito doméstico, quando o devedor tiver no País o seu estabelecimento principal, comercial secundário ou um imóvel, e será aplicada a lex fori concursus quando o devedor possuir no Brasil apenas bens móveis.
A Convenção Européia de 7 de junho de 1990 sobre alguns aspectos Internacionais da Falência, denominada também como Convenção de Istambul, vê como objetivo elaborar instrumentos internacionais apropriados para a regulamentação do direito comunitário. Na medida em que um devedor declarado falido em um Estado possui bens patrimoniais em um ou mais Estados contratantes da Convenção, esta oferece dois caminhos a serem seguidos: O primeiro autoriza os síndicos a exercerem determinados poderes em um país diferente daquele onde foi aberto um processo falimentar, o segundo caminho, disciplina a abertura de falências secundárias, os procedimentos aos quais se aplica a Convenção se distinguem conforme as legislações internas dos Estados contratantes.
Em geral os efeitos jurídicos do procedimento falimentar quanto à pessoa e aos