CAPITULO III – LEGITIMIDADE DO PODER JURISDICIONAL NO ESTADO
7 O incidente de resolução de demandas repetitivas no Novo CPC
7.8 Competências e recursos no âmbito do incidente
A distribuição de competências para julgamento do incidente de resolução de demandas repetitivas constitui outro ponto polêmico. Prevê o projeto que a competência para decidir o incidente será do plenário do tribunal ou, onde houver, do seu órgão especial185. A rigor, a competência é do plenário, que pode delegá-la ao órgão especial, onde houver.
Conforme se depreende da dicção do inciso XI do art. 93 da Constituição Federal, a própria criação do órgão especial constitui decisão do respectivo tribunal, assim como os limites da delegação jurisdicional186. É manifesto, portanto, o equívoco do legislador ao atribuir, diretamente, competência ao órgão especial dos tribunais, onde houver.
Mas não é só isso. A doutrina tem sido unânime quanto à inconstitucionalidade do art. 933 do CPC, se aprovado, porque violaria o poder de auto-organização dos tribunais. Leonardo da Cunha (2011, p. 284), filia-se a esse entendimento:
Não é possível ao legislador indicar qual o órgão interno do tribunal deva julgar o incidente de resolução de causas repetitivas. Essa indicação deve constar do regimento interno de cada tribunal.
Segundo estabelece o art. 96 da Constituição Federal, compete privativamente aos tribunais elaborar seus regimentos internos, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos.
(...)
A definição da competência dos órgãos que o compõem, além de ser atribuição privativa do tribunal, insere-se no âmbito da sua organização interna. Só ao tribunal cabe definir se o incidente de resolução de causas repetitivas será processado, admitido e julgado pelo plenário, pela corte especial ou por outro órgão que lhe pareça mais adequado.
(...)
185 Art. 933. O juízo de admissibilidade e o julgamento do incidente competirão ao plenário do tribunal ou, onde houver, ao órgão especial.
186 XI nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antiguidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
São, portanto, inconstitucionais as regras contidas no projeto do novo CPC que atribuem ao plenário ou, onde houver, à corte especial, a competência para processar, admitir e julgar o incidente de resolução de causas repetitivas.
Há, de fato, inconstitucionalidade na norma. Não pode a lei especificar o órgão que deverá julgar uma dada causa ou matéria, salvo quando se trata de norma constitucional originária187. Deve-se registrar, contudo, que a intenção do legislador parece ter sido a de impedir que órgãos fracionários julguem o incidente, como forma de fomentar decisões que, de fato, representem o entendimento do tribunal e não apenas de uma turma, por exemplo.
Apesar da aparente boa intenção, o projeto, como aprovado no Senado, viola a Constituição Federal. Talvez por isso o Deputado Bruno Araújo, do PSDB-PE ofereceu emenda ao art. 933 do Projeto de Lei, para que a competência seja definida pelo regimento interno de cada tribunal188. Na justificação da emenda, citou justamente a doutrina de Leonardo da Cunha, parcialmente transcrita acima.
O mesmo entendimento deve ser aplicado ao parágrafo único do art. 938, que trata da competência do STJ e do STF para julgar os recursos especial e extraordinário eventualmente interpostos da decisão do incidente189. A citada norma também foi objeto de emenda do Deputado Bruno Araújo, sob a mesma fundamentação já apresentada190.
Quanto aos recursos, já foi dito que cabem recursos especial e extraordinário da decisão proferida pelo tribunal federal ou estadual no âmbito do incidente (art. 938, parágrafo único). Tem-se aí uma situação peculiar, pois nos demais casos em que o direito processual brasileiro conhece a cisão do julgamento do mérito, somente se pode recorrer da decisão proferida na causa, em definitivo, e não da decisão proferida no incidente de uniformização ou de inconstitucionalidade.
As duas hipóteses já previstas no nosso sistema processual recursal, nas quais a decisão da causa é subjetivamente complexa (cisão do pronunciamento de mérito), são o
187 Como fez, inclusive, o art. 97 da Constituição Federal (reserva de plenário), que definiu a competência do plenário ou do órgão especial para decidir sobre a inconstitucionalidade de norma: Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
188 Segundo a emenda citada, assim ficaria a redação do dispositivo: Art. 933. O juízo de admissibilidade e o julgamento do incidente competirão ao órgão que o regimento interno do tribunal indicar.
189 O parágrafo único do art. 938 prevê, segundo o texto aprovado no Senado, a competência do plenário do STF e da Corte Especial do STJ para decidir, respectivamente, o recurso extraordinário e o especial que desafiem decisão proferida em incidente de resolução de demandas repetitivas.
190 Segundo a emenda, o parágrafo único do art. 938 fica assim redigido: Parágrafo único. Se houver recurso e a matéria for apreciada, em seu mérito, pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça, que, respectivamente, terão competência para decidir recurso extraordinário ou especial originário do incidente, a tese jurídica firmada será aplicada a todos os processos que versem idêntica questão de direito e que tramitem em todo o território nacional.”
incidente de uniformização de jurisprudência (arts. 476 a 479 do CPC) e o incidente de inconstitucionalidade (art. 480 a 482 do CPC). O primeiro deles guarda similitude com o incidente de resolução, como se pode depreender da doutrina de Araken de Assis (2007, p. 314):
Objetiva o incidente [de uniformização – art. 476/479 do CPC vigente], a teor do art. 476, caput, obter pronunciamento “prévio” de órgão superior, fixando a tese jurídica aplicável, posteriormente, ao julgamento da causa ou do recurso. Para albergar semelhante finalidade, desloca a competência para julgar o recurso e a causa, momentaneamente, para outro órgão colegiado, ao qual incumbirá a relevante tarefa de estipular a tese jurídica, optando por uma das interpretações possíveis. Emitido o pronunciamento prévio, e justamente por tal característica, retornará o feito ao órgão de origem para aplicá-la ao caso concreto, sirva ou não de precedente para casos futuros (art. 479, caput). Esses elementos indicam que não se cuida, absolutamente, de outro recurso. É apenas cisão da competência, interna corporis, para julgar o recurso ou a causa pendente.
O procedimento do incidente de resolução de demandas repetitivas, no aspecto recursal, é consideravelmente diferente. Segundo a previsão do novo CPC, caberá recurso especial e/ou extraordinário da decisão proferida no próprio incidente, que fixar a tese jurídica objeto da controvérsia nele contida. Assim, serão chamados, o STJ e o STF, a decidir sobre uma tese jurídica e não propriamente sobre uma pretensão, como sói acontecer nos processos ditos subjetivos191.
Somente após a decisão definitiva do STJ ou do STF, conforme o caso, é que os juízes de primeira instância estarão vinculados à tese fixada, devendo aplicá-la nos processos em curso nos respectivos juízos. Percebe-se claramente, então, a diferença entre a cisão do julgamento provocada pelo incidente de resolução de demandas repetitivas e aquela já conhecida do direito brasileiro, concernente aos incidentes de uniformização e de inconstitucionalidade.
191 O processo, enquanto instrumento de viabilização da entrega da prestação jurisdicional, pelo Estado, contém, em regra, uma lide (no sentido carnelutiano de conflito e interesses qualificado pela pretensão resistida). Não é isso, contudo, que acontece na seara do controle concentrado de constitucionalidade, cujo processo – justamente por não ter partes, mas legitimados constitucionais – é qualificado de objetivo. Luis Roberto Barroso (2012a, p. 180) esclarece o ponto, nos termos seguintes: “A função jurisdicional, como regra geral, destina-se a solucionar conflitos de interesses, a julgar uma controvérsia entre partes que possuem pretensões antagônicas. O controle de constitucionalidade por ação direta ou por via principal, conquanto também seja jurisdicional, é um exercício atípico de jurisdição, porque nele não há um litígio ou situação concreta a ser solucionada mediante a aplicação da lei pelo órgão julgador. Seu objeto é um pronunciamento acerca da própria lei. Diz-se que o controle é em tese ou abstrato porque não há um caso concreto subjacente à manifestação judicial. A ação direta destina-se à proteção do próprio ordenamento, evitando a presença de um elemento não harmônico, incompatível com a Constituição. Trata-se de um processo objetivo, sem partes, que não se presta à tutela de direitos subjetivos, de situações jurídicas individuais”.
Esse regime recursal, que admite os recursos extraordinários atacando a própria decisão do incidente, constitui grande inovação, que se mostra compatível com a natureza e a finalidade do incidente. Ao fim e ao cabo, ele produzirá o salutar efeito de impedir que a tese fixada pelo tribunal no âmbito do incidente de resolução, após ser aplicada em inúmeros processos em primeira instância, volte a ser questionada nos tribunais de superposição.
Além dos recursos extraordinários lato sensu, já abordados, é evidente que caberá, em face da decisão proferida no incidente de resolução, embargos de declaração. Araken de Assis, ratificando a tese da irrecorribilidade da decisão proferida no âmbito do incidente de uniformização de jurisprudência, afirma serem cabíveis os embargos de declaração:
Lavrar-se-á acórdão do julgamento, sejam quais forem seu resultado e efeitos, mas não caberá qualquer recurso do provimento enquanto tal, pois o julgamento da causa ou do recurso, ainda não se completou. Impõe-se o retorno do feito ao órgão de origem. Do julgamento realizado caberão, verificados os respectivos pressupostos, outros recursos (v.g., o especial). Admitem-se, todavia, os embargos de declaração para erradicar do acórdão os defeitos do art. 535. (ASSIS, 2007, p. 324).
De fato, apesar de existir doutrina defendendo que de recurso não se trata, são os embargos de declaração, para o sistema processual brasileiro, recurso192, e poderão ser opostos em face da decisão proferida no incidente de resolução de demandas repetitivas. Obviamente, o cabimento do recurso estará condicionado à alegação de um dos vícios do art. 535 do CPC.
Há ainda de se cogitar da recorribilidade da decisão do relator acerca da admissão de interessados e de amici curiae. No âmbito do controle de constitucionalidade, a doutrina há tempos vem se referindo à “abertura procedimental da jurisdição constitucional” (MENDES, 2011, p. 1.141), que estaria materializada na autorização para manifestação do Ministério Público, dos demais legitimados do art. 103 da Constituição Federal e de terceiros interessados193.
192 É a opinião de Barbosa Moreira, acerca da natureza jurídica dos embargos: “A nosso ver, a questão é pura e simplesmente de direito positivo: cabe ao legislador optar, e ao intérprete respeitar-lhe a opção, ainda que, de lege ferenda, outra lhe pareça mais aconselhável”. (2012a, p. 544). O entendimento tem o aval de Araken de Assis (2007, p. 581). Para Fredie Didier Jr (2010, p. 181), “os embargos de declaração constituem recurso, por estarem capitulados no rol do art. 496 do CPC, atendendo, com isso, à regra da taxatividade”.
193 Essa possibilidade está prevista nos parágrafos do art. 482 do CPC, incluídos pela Lei 9.868/99: Art. 482 (...)
§ 1o O Ministério Público e as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado, se assim o requererem, poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e condições fixados no Regimento Interno do Tribunal.
§ 2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituição poderão manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação pelo órgão especial ou pelo Pleno do Tribunal, no
Inocêncio Mártires Coelho (1998, p. 157), por ocasião do envio do Projeto de Lei 2.960/97, que resultou na edição da citada Lei 9.868/99, reconhecia a influência da obra de Peter Häberle para a referida “abertura” da interpretação constitucional no Brasil, ressaltando o aspecto da vinculação política daqueles que, embora interessados, não eram admitidos no debate constitucional. Sobre o ponto, assim se manifestou:
o que se faz necessário, portanto, é institucionalizarmos procedimentos que densifiquem a intervenção de terceiros no processo de interpretação e aplicação da lei fundamental. Afinal de contas, independentemente das suas peculiaridades, nunca é demais relembrar que, no âmbito da jurisdição constitucional, aqueles que não participarem da relação processual, que não assumirem qualquer posição no processo ou que, até mesmo, ignorarem a sua existência, poderão considerar-se politicamente não alcançados pelos efeitos da coisa julgada e, por via de consequência, autorizados a ignorar a força normativa da Constituição.
A reflexão é relevante para o incidente aqui tratado. Na terceira parte do trabalho será abordada a questão da legitimidade da decisão proferida no julgamento do incidente de resolução, mas, por ora, é importante ressaltar a ausência de previsão acerca da recorribilidade da decisão que (in)admitir a manifestação de interessados. O art. 935 prevê que “o relator ouvirá as partes e os demais interessados, inclusive pessoas, órgãos e entidades com interesse na controvérsia”. Já o § 2º do art. 936 prevê que, por ocasião do julgamento, “os demais interessados poderão se manifestar pelo prazo de trinta minutos”. Nada mais.
A matéria certamente será tratada pelos regimentos internos, com maiores detalhes. É possível que, à luz da previsão contida no § 2º do art. 7º da Lei 9.868/99194, não se admita recurso contra decisão do relator que não admita a manifestação daquele que alegue interesse na causa. Aguarde-se, mas, desde já se advirta que a legitimidade da decisão dependerá do alcance democrático do processo, que não será satisfatório na hipótese de – como infelizmente se deu com os recursos especiais repetitivos (CPC, art. 543-C) – transformar-se num “processo de gabinete”.
Finalmente, quanto à matéria recursal, cumpre refletir sobre a possibilidade de interposição de recursos pelos terceiros interessados. Apesar do reconhecimento da prazo fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de documentos.
§ 3o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
194 Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade.
§ 1o(VETADO)
§ 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
necessidade de ampla participação, não é razoável defender que todo e qualquer interessado – aqui incluídos todos os potencialmente alcançados pela decisão – possa dela recorrer. Isso retiraria, senão toda, boa parte da utilidade do instituto.
Não é possível antever, com plena segurança, o modelo ideal. Contudo, parece lícito cogitar a possibilidade de limitação recursal apenas aqueles cuja manifestação, durante o procedimento, fora admitida. Ou, alem deles, e muito excepcionalmente, daquela pessoa ou entidade que demonstrar, com a petição recursal, sua especial vinculação à causa e adequada representatividade do interesse que pretende proteger.