Stare decisis e overruling

O princípio do stare decisis, expressão extraída do brocardo latino stare decisis et

non quieta movere (mantenha-se a decisão e não se moleste o que foi decidido), tem sido

objeto de confusão na doutrina brasileira153. Por vezes, utiliza-se a expressão stare decisis como sinônimo de common law, o que constitui uma impropriedade manifesta.

Common Law, precedente e stare decisis são coisas distintas, embora

intrinsecamente relacionadas. Nas considerações históricas acima apresentadas ficou jurisdicional da House of Lords em 2009. Em 28 de julho de 2009, a Suprema Corte do Reino Unido reuniu-se e funcionou pela primeira vez. A principal razão para a extinção da parte jurisdicional da House of Lords foi a necessidade que se percebeu no sentido de desmontar a tríplice responsabilidade do Lord Chancellor, a assim chamada universal joint da Constituição britânica. Esta tríplice responsabilidade consistia em que o Lord Chancellor integrava o Poder Executivo, falava pela House of Lords (sendo, portanto, também legislador) e podia julgar recursos encaminhados à House of Lords ou ao Privy Council”.

delineada a tradição jurídica do common law e no item antecedente foram apresentados o conceito e a natureza do precedente. Agora, impõe-se a análise do princípio do stare decisis.

Cruz e Tucci anota com propriedade que a natureza vinculante do precedente constituiu uma etapa posterior à formação do common law inglesa. Assim, ressalta que os

Law Reports154não ostentavam qualquer aspecto de vinculação:

Aduza-se, por oportuno, que até o século XVIII os mencionados Law Reports eram coletâneas particulares e, portanto, assegurava-se aos juízes ampla discricionariedade em acolher ou não um determinado precedente judicial.

Partindo desse pressuposto, afirmava Balckstone que a antiga regra de julgar com base no precedente paradigma poderia sofrer exceção quando a anterior decisão fosse contrária à razão ou, ainda, com maior evidência, contrária à lei divina. “Mas, mesmo nestas hipóteses – continuava – o “precedente não deve ser seguido, ainda que os juízes subseqüentes não pretendam criar direito, mas reproduzir o velho, conquanto errado.

(...)

É então a partir das primeiras décadas do século XIX que vem reconhecida a eficácia vinculante do precedente judicial. (CRUZ e TUCCI, 2004, p. 157/158). É exatamente no mesmo sentido a doutrina de René David:

A obrigação de recorrer às regras que foram estabelecidas pelos juízes (stare decisis), de respeitar os precedentes judiciários, é o correlato lógico de um sistema de direito jurisprudencial. Contudo, a necessidade de certeza e de segurança não foi sentida sempre no mesmo grau, e só depois da primeira metade do século XIX é que a regra do precedente (rule of precedent), impondo aos juízes ingleses o recurso às regras criadas pelos seus predecessores, rigorosamente se estabeleceu. (DAVID, 1998, p. 341).

Irretocáveis as palavras de Cruz e Tucci e René David. De fato, a tradição jurídica do

common law, cujas raízes já foram aqui sucintamente abordadas, não deve ser confundida

com o princípio do stare decisis, como se a ele se resumisse aquele sistema jurídico. E isso resta absolutamente evidente quando se percebe que somente a partir de 1861 (case Beamisch

v. Beamisch), é que a House of Lords definiu que estaria obrigada a respeitar a autoridade de

seus próprios julgamentos. Na ocasião, ficou assentado que “o direito declarado na ratio

decidendi, sendo claramente vinculante para todas as cortes inferiores e todos os súditos do

154 _{Law Reports eram os “Relatórios de Casos” julgados pelas cortes inglesas, que buscavam reproduzir o teor} das decisões e dos argumentos utilizados pelos advogados, como forma de constituir um referencial escrito para os casos futuros. Essas “anotações” dos julgamentos surgiram, inicialmente, por meio dos Livros do Ano (The Year Books), “como simples anotações de estudantes e iniciantes da carreira jurídica, para serem usados pelos advogados como ‘guias de processo e procedimento’”. (VIEIRA, 2007, p. 113). Posteriormente, vieram os “Relatórios Particulares”, que reproduziam o inteiro teor dos julgamentos. Somente em 1865, também segundo Vieira (2007, p. 117) é que surgiu o sistema semi-oficial de casos.

reino, se não fosse considerado igualmente vinculante para os Law Lords, a House of Lords se arrogaria o poder de alterar o direito e legiferar com autônoma autoridade”.

Esse entendimento foi consolidado no caso London Street Tramways Ltd v. London

Couty Counsil [1898] AC 375 (SOUZA, 2011, p. 62-63), de cujo teor extrai-se:

É claro que eu não nego que casos especificamente difíceis possam surgir, e que possa haver uma corrente de opinião declarando que determinado julgamento foi errado. Mas o que é esta interferência ocasional, talvez uma justiça abstrata, se comparada com a inconveniência – a desastrosa inconveniência – de submeter-se cada questão à nova discussão, e os negócios das pessoas tornados incertos por motivo de decisões diferentes, de forma que, na verdade e de fato, não haveria uma verdadeira corte final de apelação? Meus Lordes, interest rei pubicae (i. e. é de interesse público) que deva haver finis litium (i.e. um fim para o litígio em algum momento, e poderia não haver finis litium se fosse possível sugerir, em cada caso, que ele poderia ser novamente discutido porque não é ‘um caso ordinário’, seja lá o que isso possa significar. Nestas circunstâncias, eu estou entre aqueles que não devem permitir que esta questão seja rediscutida.

O entendimento firmado no case Beamisch v. Beamisch, diversas vezes reafirmado, prevaleceu incólume até o ano de 1966, por mais de um século, portanto. Foi somente em 26 de julho de 1966 que a House of Lords decidiu pela possibilidade da revisão de uma orientação definida no passado. Na ocasião, assim se manifestou o Chancellor Lord Gardner:

Os Law Lords consideram o uso do precedente um indispensável fundamento para determinar o direito e sua aplicação a casos individuais. Este fornece pelo menos um grau de certeza sobre o qual os cidadãos podem nortear a conduta dos próprios negócios, e também uma base para o desenvolvimento ordenado das regras legais. Os Law Lords, todavia, reconhecem que a adesão muito rígida ao precedente pode trazer injustiças em certos casos, e ainda restringir indevidamente a evolução futura do direito. A despeito de ser normalmente vinculante um precedente pronunciamento da House of Lords, os seus integrantes propõem modificar a praxe atual, podendo superar uma precedente decisão quando pareça oportuno. (Cruz e Tucci, 2004, p. 159).

Suas excelências consideram o uso do precedente como um fundamento indispensável com base no qual se decide o que é Direito e sua aplicação ao caso individual. Ele proporcionou pelo menos algum grau de certeza sobre como os indivíduos podem confiar na condução de seus negócios, bem como uma base para o desenvolvimento ordenado de regras legais.

Suas excelências, entretanto, reconhecem que a adesão rígida demais ao precedente pode levar à injustiça num caso particular e, também, indevidamente restringir o próprio desenvolvimento do Direito. Eles propõem, portanto, modificar a prática atual e, apesar de tratarem as decisões antigas desta Casa como normalmente obrigatórias, afastarem-se de uma decisão prévia quando assim parecer a coisa certa a se fazer.

Nesse sentido, eles levaram em conta o perigo de se perturbar retrospectivamente a base em que contratos, acordos de propriedade e arranjos fiscais foram entabulados, e, também, a necessidade especial de certeza em relação ao Direito Criminal.

Este anúncio não teve intenção de afetar o uso do precedente em outro lugar que não nesta Casa. (SOUZA, 2011, p. 63).

Veja-se que a House of Lords não decidiu, no julgamento de um caso concreto, modificar um precedente. Na verdade, discutiu e decidiu pela possibilidade de fazê-lo, quando a situação indicasse essa necessidade. Foi o que se chamou de Pratice Statement of Judicial

Precedent. Segundo Cruz e Tucci,

Esse Pratice Statement of Judicial Precedent assinalou, com certeza, marcante mudança de rumo na teoria do stare decisis, embora a aplicação prática dessa nova concepção sempre fosse muito reduzida: o primeiro caso de overruling em tais termos é de 1968, seguindo-se-lhe um número insignificante. (2004, p. 159)

No mesmo sentido, lembra Marcelo Alves Dias de Souza (2011, p. 65) que “a simples existência do Practice Statement, outorgando à House of Lords, a faculdade de afastar-se de seus precedentes, não implicou o uso corriqueiro dela”. Ao contrário, como ressalta o autor, o uso dessa possibilidade foi feito com parcimônia pela Corte nas décadas que sucederam o Practice Statement155

.

Na atualidade, a revisão de precedentes – overruling – é algo tranquilamente reconhecido na tradição do common law, inclusive nos Estados Unidos156. Isso não quer dizer, advirta-se de logo, que a modificação é despreocupada com a segurança jurídica ou desprovida de mecanismos de proteção das legítimas expectativas dos jurisdicionados, como será adiante apontado.

O certo é que, na atualidade, o common law convive tranquilamente com o sistema de vinculação a precedentes – bind precedent – sem que esteja a eles eternamente vinculada. Está superada, pois, a assertiva outrora em voga de que “o juiz inglês é um escravo do passado e um déspota do futuro”157

.

Está-se a tratar, portanto, do overruling, que quer dizer, simplesmente, revisão do precedente pela corte. Como se sabe, o precedente pode ser “revogado” por ato normativo típico – statute law – ou pela própria corte, hipótese de overruling. E aqui uma distinção é

155 _{MARINONI (2011, p. 390), fiando-se em Neil MacCormick et al (Precedent in the United Kingdom.} Interpreting precedents: a comparativy study. London: Dartmouth, 1997), afirma que “Nas últimas décadas, a House of Lords não revogou mais de um precedente ao ano, embora tenha exercido o poder de overruling em casos muito importantes, tanto no âmbito do direito privado quanto no domínio do direito público”.

156 _{Registre-se que “a praxe dos tribunais americanos aplica com menor rigidez a regra do binding precedent.} Tanto a Suprema Corte quanto os tribunais superiores dos Estados, ao longo da história, revêem seus precedentes quando manifestamente equivocados ou ultrapassados”. (Cruz e Tucci, 2004, p. 167).

157 _{A. L. Goodhart, Precedent in English and Continental Law and Case Law: a Short Replication, Law Quarttely} Reviwe, 50(1934): 61, nt. 25, apud Cruz e Tucci, 2004. p. 160.

imprescindível: a revogação do precedente pela corte opera efeitos ex tunc, enquanto a revogação legislativa opera efeito ex nunc. E esse é mais um fundamento para a parcimônia no uso do overruling pela House of Lords. Nas palavras de Andréia Costa Vieira (2007, p. 127-128),

Uma das particularidades desse mecanismo de revogação, na Inglaterra, é que ele tem efeito ex tunc. Isso quer dizer que, ao ser revogado um precedente, sua não- existência opera retroativamente, como se nunca, de fato, tivesse existido. Por isso, ao lado do fato de criar certeza para a Common Law, outras razões para não revogar precedentes são todos os problemas financeiros e contratuais que disso decorreriam. Pode ser até que, em certas circunstâncias, um fato que antes era lícito venha a ser considerado ilícito pelo sistema de revogação. O mesmo não acontece com precedentes que sejam revogados por Estatuto. A revogação por Estatuto, assim como se dá na maior parte dos países da família Romano-Germânica, só opera em efeito ex nunc, ou seja, não há retroatividade.

No mesmo sentido é a assertiva de Marinoni (2011, p. 421):

A revogação de um precedente (overruling) tem, em regra, efeitos retroativos nos Estados Unidos e no common law. Como a revogação do precedente significa a admissão de que a tese nele enunciada – vigente até o momento da decisão revogadora – estava equivocada ou se tornou incompatível com os novos valores ou com o próprio direito, acieta-se naturalmente a ideia de que a decisão deve retroagir para apanhar as situaçõs que lhe são anteriores, tenham dado origem, ou não, a litígios – cujos processos devem estar em curso.

Ou seja, as decisões do common law são normalmente retroativas, no sentido de que a nova regra, estabelecida para o caso sob julgamento, é aplicável às situações que ocorreram antes da decisão que as fixou, bem como a todas aquelas que lhes são similares e, assim, estão expostas à mesma ratio decidendi.

Apesar de correto e pertinente o registro, é importante consignar, desde logo, que o fato de o overruling ter natureza ex tunc não significa que esse efeito estará sempre presente. Muito ao contrário, a preocupação com a segurança jurídica tem fomentado – para além da parcimônia no uso do overruling – o desenvolvimento de técnicas vocacionadas à proteção da confiança da sociedade, em prestígio à segurança jurídica.

Concluindo, é importante registrar que há diferenças entre os efeitos da revogação do precedente nos Estados Unidos e na Inglaterra. Na Inglaterra, justamente por influência da teoria declarativa do precedente, acima analisada, “que defende a preexistência do Direito à decisão judicial, a revogação de um precedente tem, salvo raríssimas exceções, efeitos retroativos” (SOUZA, 2011, p. 157). Já nos Estados Unidos, onde o realismo jurídico ainda influencia fortemente o direito, o tratamento é diverso.