Sob o ponto de vista jurídico, define-se como propriedade intelectual o poder restrito exercido por uma pessoa sobre um bem imaterial, considerando-se este último como todo fator incorpóreo que “contribuindo direta ou indiretamente, venha propiciar ao homem o bom desempenho de suas atividades, que tenha valor econômico e que seja passível de apropriação”.119 Pode-se afirmar que o exercício de tal poder é restrito por ser condicionado a parâmetros pré-estabelecidos de conduta, ou seja, disciplinado por um conjunto específico de regras que compõem os Direitos de Propriedade Intelectual (DPI). O estatuto da propriedade intelectual, portanto, constitui um instrumento de regulação das relações entre o autor ou criador com determinados tipos de bens imateriais. Enquadram-se entre estes últimos as criações artísticas — obras literárias, musicais, estéticas, etc. — e técnicas — invenções.120
Percebe-se, portanto, que a ciência jurídica subdivide os DPI em dois campos distintos: o primeiro consistindo, grosso modo, na proteção, sob os aspectos moral e patrimonial, do criador de obra artística, literária e científica, materializado no estatuto do direito de autor121 —; o segundo, por sua vez, envolvendo a proteção de bens imateriais aplicáveis industrialmente (invenções), consubstanciado no estatuto da propriedade industrial. Neste último, elemento fundamental em nossa análise, inserem-se as patentes de
adequada aos interesses de desenvolvimento técnico-industrial do país. Sobre as principais disposições estabelecidas pelo Código da Propriedade Industrial de 1945, ver CERQUEIRA, João da Gama. Op. cit., p. 44-5.
119 DI BLASI Gabriel; GARCIA, Mário S.; MENDES, Paulo P. Op. cit., p. 15.
120 Ibid., p. 16.
121 O direito de autor é uma concepção de difícil conceituação, sendo até hoje objeto de fortes controvérsias no meio jurídico. Pelo fato de o direito autoral não se apresentar como fator relevante na discussão a ser desenvolvida, utilizamos uma definição primária presente no texto da legislação brasileira — Lei nº 9.610/98 — ainda que a mesma não esgote todas as possibilidades de interpretação. Para maiores discussões sobre o tema ver BITTAR, Carlos Alberto. Direito de autor na obra feita sob encomenda. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977.
invenção e as marcas de indústria e comércio, objetos que perpassarão toda a reflexão que à frente procuraremos desenvolver.122
Ainda nos atendo à esfera do direito, a patente de invenção pode ser entendida como um tipo de privilégio concedido pelo Estado que proporciona a seu detentor um monopólio temporário da produção e exploração de um produto novo, excluindo terceiros da possibilidade de uso não autorizado. Já os registros de marcas consistem em exclusividades de exploração — sem limite de tempo, desde que cumpridas as exigências legais — de signos ou expressões que diferenciem um produto ou serviço de outros análogos, de procedência diversa. Juridicamente, ambos possuem a função de proporcionar a redução das incertezas dos agentes sociais quanto ao desfrute de suas vantagens no futuro, seja a partir da garantia conferida pela institucionalização dos direitos, seja pela possibilidade de aplicação de sanções a terceiros que venham a infringir suas prerrogativas.123
Na esfera econômica, os DPI exercem outros tipos de funções. Pode-se dizer, resumidamente, que a função econômica da patente é garantir a apropriação dos benefícios econômicos gerados pela introdução de uma inovação no mercado, permitindo ao introdutor, ainda que por um tempo limitado, o alcance de uma posição privilegiada em relação a seus concorrentes. O fundamento econômico das marcas consiste também no oferecimento aos agentes econômicos de posições privilegiadas no mercado, só que a partir da distinção de seu produto em relação aos congêneres (indicação de procedência e qualidade, prestação de informação ao consumidor, etc.), motivação de demandas, criação de hábitos de consumo, estimulação de preferências, etc. Funcionam, neste sentido, como instrumentos de aceleração do processo de circulação econômica, induzindo, a partir de uma constante construção e
122 A divisão dos DPI em duas esferas distintas — direito autoral e propriedade industrial — é própria da ciência jurídica e só neste âmbito possui alguma funcionalidade. Na esfera econômica, por exemplo, esta distinção não tem tanta importância, uma vez que o sentido da análise converge para os efeitos da apropriação dos bens imateriais sobre a geração de riqueza. Por conseguinte, predomina neste campo a utilização do termo propriedade intelectual, mais genérico.
123 Sugerimos como exemplos de discussões teóricas importantes sobre os aspectos jurídicos dos DPI os seguintes trabalhos: CERQUEIRA, João da Gama. Op. cit. DI BLASI, Gabriel; SOERENSEN, Mario;
MENDES, Paulo Parente. Op. cit.
reconstrução de necessidades de consumo, a uma rápida realização da mercadoria. Neste caso, tanto as patentes quanto as marcas — cada uma em uma determinada fase da circulação econômica, respectivamente, produção e realização — visam “aumentar a produtividade do capital e retirar os entraves do distanciamento entre produção e consumo”.124 Ambos atuam também como poderosas barreiras à entrada de concorrentes em um dado mercado.
Durante o século XX a ciência econômica empenhou-se em discutir os problemas criados pela produção de novos conhecimentos à análise da eficiência econômica. Neste sentido, buscou-se estudar a lógica de funcionamento e o papel exercido pelas patentes de invenção no processo produtivo, construindo-se um determinado modelo explicativo que baliza grande parte dos estudos sobre os DPI. A teoria econômica convencional, ao tratar do papel das inovações no sistema produtivo, toma como problemática central o conflito entre as duas formas pelas quais a eficiência econômica pode ser concebida, estática ou dinamicamente.125 O suposto antagonismo entre a maximização do produto e do benefício social — o que exige ampla difusão do conhecimento, via redução de custos de acesso — e a maximização do investimento em inovação em produtos e processos — o que exige garantias de apropriação dos benefícios ao inventor — é apresentado como a questão-chave a ser resolvida, sendo em sua função construído todo um arcabouço teórico que procura dar conta desta tarefa. Neste sentido, parte-se de uma premissa conceitual baseada na percepção da singularidade da invenção enquanto fator de produção.126 O problema, então, apresenta a
124 BARBOSA, Antônio L. F. Sobre a propriedade do trabalho intelectual..., p. 231.
125 Para efeitos deste trabalho, que não se propõe a ser uma discussão econômica aprofundada, definiremos eficiência estática como o ponto máximo de produção (maior quantidade e menor preço), dado o estado do conhecimento. O conceito de eficiência dinâmica, por sua vez, será tomado como o ponto máximo de investimentos lucrativos em atividades de pesquisa e desenvolvimento (P&D). Reiteramos, entretanto, que tais conceituações são grosseiras e superficiais.
126 A teoria econômica convencional das patentes parte do pressuposto de que há uma diferença fundamental entre a invenção e a maioria dos demais tipos de bens. A invenção é tomada, assim como os demais tipos de bens produzidos por uma dada sociedade, como um fator que se constitui e se apresenta como mercadoria; entretanto, pelo fato do produto da atividade inventiva se tratar essencialmente de uma informação, um tipo determinado de conhecimento, ele se torna um bem que, a priori, pode ser coletivamente utilizado desde sua origem, isto porque, uma vez produzido, seu consumo por parte de outro agente não gera nenhum custo adicional significativo para outro que também o queira consumir. Logo, a invenção constitui-se, por sua própria natureza, em um bem
seguinte compleição: por um lado, sob o ponto de vista social, a atividade produtiva deve visar sempre ao máximo possível de produto, ou seja, a maximização do benefício por meio da disponibilidade da maior quantidade possível de bens pelo menor preço que se possa oferecer, e o pressuposto para que tal quadro possa ser alcançado é que o custo de acesso à informação tecnológica seja negligenciável; por outro lado, tal quadro criaria um efeito imediato quanto à eficiência dinâmica do sistema econômico, uma vez que, pelo fato de a introdução de um dado produto novo no mercado (inovação) exigir uma série de custos com P&D, ninguém se disporia a arcar com eles caso não houvesse garantias de proveitos exclusivos sobre seus benefícios. Em outras palavras: é o processo de produção de informação tecnológica (invenção) que permite a disponibilização de um novo bem à sociedade;
entretanto, em face da natureza sui generis da mercadoria invenção, evidencia-se a natureza imperfeita da apropriação sobre este tipo de bem, o que teria como conseqüência um desestímulo à atividade inventiva, suscitando efeitos negativos sobre a produção, devido à pequena inclinação dos agentes econômicos a investir em P&D.
Trocando em miúdos, poderíamos tentar resumir os principais fatores envolvidos na teoria convencional das patentes da seguinte forma:
a) O problema: considerando-se os atributos da mercadoria informação — o fato de poder ser “consumida” simultaneamente por vários agentes sem que haja efeitos quanto à quantidade disponibilizada a cada um, bem como a impossibilidade de se impedir sua livre utilização a partir do momento em que é socializada —, a questão que se levanta é que efeitos tais singularidades podem exercer sobre a eficiência do processo produtivo. A produção da informação tecnológica exige que o inventor despenda tempo e recursos para sua obtenção;
sua utilização, por sua vez, devido à sua natureza sui generis, é franca. Logo, cria-se um desestímulo à atividade inventiva, uma vez que apenas um agente arca com seus custos, mas
público; a partir do momento que é criada ela tende a se difundir, permitindo que outros agentes, para além dos responsáveis por sua produção, possam a utilizar e desfrutar dos benefícios econômicos por ela proporcionados.
todos usufruem de seus benefícios. Desta forma, criam-se empecilhos à maximização do investimento em novos produtos e processos, impedindo-se que novos conhecimentos sejam criados cumulativamente ao longo do tempo.
b) A hipótese: neste tipo de abordagem, os DPI são concebidos como uma forma de resolução desta falha de mercado — embora, segundo Arrow, constitua-se em uma solução incompleta, por não ser capaz de dar conta de todos os problemas envolvidos na relação produção/apropriação127 —, garantindo, por um período determinado de tempo, a exclusão de terceiros do uso da informação, tendo como conseqüência a possibilidade da apropriação privativa por parte do inventor do valor econômico da invenção.128
Percebe-se, portanto, que se estabelece uma diferença fundamental entre a invenção (informação) e a maioria dos demais tipos de bens. Na produção destes últimos, pressupõe-se que o custo marginal129 é sempre crescente, isto é, que para cada novo consumidor que surja no mercado se produza um novo bem, implicando em custos adicionais progressivos. Desta forma, o ótimo social da produção da maioria dos bens se dá quando seu custo marginal equivale a seu preço, ou seja, quando a sociedade está disposta a pagar pelo bem exatamente o valor correspondente ao que se gasta na sua produção. Por conseguinte, tomando-se como referência o equilíbrio do sistema, pressuposto do modelo, se o custo marginal for menor do que o preço a produção tende a ser aumentada; caso contrário, a produção tende a ser diminuída. Ambos os movimentos buscam alcançar o ponto em que esta relação se equilibre, otimizando o sistema. A invenção, por sua vez, diferentemente do exemplo anterior, pode ser utilizada por novos “consumidores” sem que haja acréscimos significativos em seus custos, o que faz com que o ótimo social da produção não possa ser determinado a partir deste mesmo
127 ARROW, Kenneth J. Economic Welfare and Allocation of Resources for Inventions. In: The Rate and Direction of Inventive Activity: Economic and Social Factors. Edited by R.R. Nelson. Princeton: Princeton University Press, 1962. Apud VISCUSI, W. Kip; VERNON, John M.; HARRINGTON JR, Joseph E.
Economics of Regulation and Antitrust. Cambridge, MA: MIT Press, 2001. p. 831-2.
128 VISCUSI, W. Kip; VERNON, John M.; HARRINGTON JR, Joseph E. Op cit.. p. 831-846.
129 Para efeitos deste trabalho, definiremos custo marginal como a variação do custo total da empresa em proporção a uma pequena variação na quantidade total por ela produzida e ofertada. Ver FIANI, Ronaldo.
Teoria econômica convencional das patentes. Rio de Janeiro, 8 abr. 2005. 69 slides. Microsoft PowerPoint.
critério. O que a teoria convencional aponta como solução para este problema é a determinação do ótimo da produção de inovações a partir do equilíbrio entre os benefícios sociais por elas gerados e os incentivos para manutenção da atividade inventiva. Um grau insuficiente de apropriação sobre as invenções por seus produtores (proteção patentária
“fraca”) estimula os benefícios sociais por ela proporcionados, já que baixos custos de acesso permitem uma difusão mais rápida do conhecimento e um conseqüente aumento da quantidade de bens disponibilizados no mercado; o estímulo a novas invenções, por outro lado decresce. No extremo oposto, um alto grau de apropriação (proteção patentária “forte”) oferece um estímulo ao inventor a manter suas atividades, a partir da expectativa de desfrute exclusivo dos benefícios da invenção; todavia, os benefícios sociais se retraem, uma vez que o aumento dos custos de acesso obstaculiza a difusão. Resta, então, determinar o ponto em que estes dois fatores se equilibram, que corresponderá à extensão ótima da vida útil da patente de invenção. Neste sentido, o período ideal de validade de uma patente determinado pela teoria convencional deve ser aquele que maximize a soma dos benefícios obtidos pelo inventor (lucros proporcionados pela redução de custos oferecida pela invenção) e os benefícios sociais oferecidos pela invenção (disponibilização de maior quantidade de bens a preços mais baixos no mercado).
A teoria convencional das patentes orienta, em geral, as argumentações de grande parte dos defensores da eficácia dos DPI na produção de novos conhecimentos em sistemas produtivos modernos. Entretanto, pesquisas mais recentes sobre o funcionamento da estrutura de inovação em diversos países têm colocado em xeque alguns dos fundamentos do modelo.130 O que se contesta principalmente é o estreito atrelamento por ele atribuído entre os
130 Poderíamos citar como exemplos: KUMAR, Nagesh. Intellectual Property Protection, Market Orientation and Location of Overseas R&D Activities of Multinational Enterprises. World Development, v.24, n.4, p.673-688, 1996. SAGGI, Kamal. Trade Foreign Direct Investment, and International Technology Transfer: a Survey. The World Bank Research Observer, v.17, n.2, Fall, 2002, p.191-235. SANYAL, P. Intellectual Property Rights Protection and Location of R&D by Multinational Enterprises. Journal of Intellectual Capital, v.5, n.1, 2004, p.59-76.
DPI e a eficiência dinâmica. Desta forma, o que se propõe como contra-argumentação, baseando-se em uma série de abordagens empíricas sobre as estratégias empresariais, é uma relativização da concepção de DPI como instrumentos fundamentais de estímulo à geração de novos conhecimentos, abandonando-se o pressuposto de que DPI “fortes” necessariamente maximizem os investimentos em P&D, enquanto que a circunstância oposta — DPI “fracos”
— desestimulem a atividade inventiva. De acordo com tais estudos, são inúmeros os fatores que influem nas estratégias e decisões empresariais na esfera produtiva, ou ainda mais precisamente, na predisposição das instituições em investirem em atividades de P&D. O grau de proteção oferecido por DPI, obviamente, não deve ser tomado como uma variável negligenciável, porém sua importância deve ser relativizada de acordo com as características mais gerais de cada mercado. É possível identificar, por exemplo, setores em que o monopólio conferido pelas patentes seja um elemento determinante na alocação de recursos em atividades de P&D — o setor farmacêutico, no entendimento de grande parte dos economistas, é um deles —, mas não se pode generalizar esta característica para todos os demais.131 Ora, uma vez contestada a universalidade do modelo, ou pelo menos sua rigidez, abrem-se possibilidades de reforço para argumentos que flexibilizam o papel exercido pelos DPI nas mais distintas dimensões da atividade produtiva, desde a produção de conhecimentos até a efetuação de investimentos diretos em países em desenvolvimento.132 Mais ainda: sob o ponto de vista das relações estabelecidas entre países centrais e periféricos no comércio
131 Em setores ligados à tecnologia da informação, por exemplo, a exclusão não se mostra como estratégia competitiva mais relevante. Na verdade, o intenso dinamismo destes setores faz com que o ciclo dos produtos seja extremamente reduzido (rápida obsolescência), fazendo com que as empresas priorizem lograr vantagens competitivas de outras naturezas, embora não deixem de se utilizar de eventuais benefícios proporcionados por patentes.
132 Outro argumento muito difundido entre os defensores do “fortalecimento” dos DPI a nível global é a função que estes exercem na atração de investimentos externos em países periféricos. Partindo-se do princípio de que investimentos diretos estrangeiros são elementos de fomento ao crescimento econômico em países industrialmente atrasados, afirma-se que a existência de garantias apropriadas contra cópias indevidas (legislações “fortes” de proteção aos DPI) é um elemento determinante para a inversão de capitais entre países
“ricos” e “pobres”. Trabalhos recentes, entretanto, procuram demonstrar que esta afirmação também pode ser falsa, uma vez que a decisão de uma empresa quanto a investir em países “emergentes” se condiciona a uma gama de fatores de mercado (nível de desenvolvimento tecnológico local, estruturas institucionais, tamanho do mercado, capacitação da mão-de-obra, custos de transação, etc.), entre os quais o grau de proteção aos DPI se integra, mas não necessariamente como o mais importante.
internacional, passa-se a contar com escudos mais espessos contra uma contundente ofensiva que vem sendo lançada pelas grandes potências industriais nos últimos dois decênios em prol do recrudescimento das salvaguardas aos direitos dos produtores (e detentores) de tecnologia.
Este assunto, entretanto, extrapolaria os limites da discussão que nos propomos a aqui desenvolver, sendo, por isso, apenas superficialmente mencionada em alguns pontos de nossa análise.