Conciliação, direitos fundamentais e flexibilização

A importância do trabalho para o ser humano e para economia, como demonstrado, o tem colocado entre valores não só distintos como conflitantes. Por um lado, os setores sociais comprometidos com a economia capitalista tentam se utilizar do direito para regular o trabalho de acordo com seus valores e interesses, no que Santos chamaria do seu uso hegemônico (SANTOS, 2007, p. 23); de outro, os setores comprometidos com os valores humanos do trabalhador tentam se utilizar do discurso dos direitos para regulá-lo normativamente no sentido de alcançar a efetivação de condições de vida dignas para os obreiros, o que Santos chamaria de seu uso contra-hegemônico (SANTOS, 2007, p. 23).

Com a crise do Welfare State e com a falência de um modelo de economia e direito voltado às necessidades obreiras, nota-se uma tentativa de recaptação do direito pela economia neoliberal, no intuito de fazer com que este volte a funcionar apenas em prol de valores de livre mercado, minando o uso contra-hegemônico da Justiça. Esta tendência pode ser vislumbrada no discurso dos institucionalistas. Esta concepção do direto tenta sepultar a possibilidade da utilização do Judiciário como via à efetividade dos direitos laborais, condicionando o acesso a estes às considerações econômicas. Os institucionalistas tentam incutir um discurso de primazia das soluções negociadas em detrimento dos direitos postos pelo Estado para que assim, os direitos fundamentais do trabalhador sejam flexibilizados.

Marx e muitos marxistas sustentam a tese de que o direito e a justiça do trabalho, como instituições, surgiram como forma de pacificação das relações entre trabalho e capital, e não para defesa dos obreiros, utilizando-se do discurso protetivo apenas como ideologia (ATIENZA, 1983, p. 108-109). Esta tese de Marx se assemelha ao que Boaventura considerou como faceta hegemônica do direito. Marx, à sua maneira, também considerou o uso do direito de forma contra-hegemônica e viu-o como positivo na conquista de condições de vida digna ao trabalhador. (ATIENZA, 1983, p. 115). Ocorre que apenas a concepção hegemônica do direito parece ter sido possível no modo em que a Justiça do Trabalho brasileira foi criada.

A Justiça e os direitos do trabalho no Brasil surgiram em um contexto totalitário em que se necessitava de uma grande mobilização do operariado, que deveria ser mantido sob controle, em prol da modernização e industrialização do país. No início desta Justiça não havia espaço para se questionar o uso do direito como meio de efetivação de vida digna. A atividade deste Poder se dava apenas no sentido de mobilizar de forma pacífica o operariado nacional. Romita explana esta tese:

A Carta do Estado Novo (10 de novembro de 1937) instituiu a Justiça do Trabalho (art. 139, 1ª alínea), no capítulo “Da ordem econômica”, como órgão do Poder Executivo, dispondo expressamente que a ela não se aplicariam as disposições relativas à competência, ao recrutamento e às prerrogativas da Justiça Comum. Era, na verdade, órgão especial do Estado, fora do Poder Judiciário, instituído com a finalidade de “dirimir os conflitos oriundos das relações entre empregadores e empregados, reguladas na legislação social”.

Nessa época — desnecessário recordar —, época de autoritarismo, de veleidades corporativistas, a regulação estatal das relações de trabalho baseava-se em dois pressupostos: o primeiro era que as relações coletivas de trabalho constituíam manifestações da luta de classe, e o regime político então imperante no Brasil simplesmente procurava superar tal concepção, pela necessária colaboração dos grupos opostos. Deveriam ser evitadas quaisquer manifestações de antagonismo, mediante o estabelecimento da ideologia da paz social. Segundo, temia-se que as repercussões dessa luta pudessem afetar o conjunto da sociedade. Em conseqüência, pretendia-se conjurar no nascedouro qualquer possibilidade de rebelião social. Tornou-se então imperioso, dentro dessa filosofia política, desenvolver a regulação minuciosa das condições de trabalho, por via legislativa, portanto por via heterônoma, a fim de tornar desnecessária a ação sindical além de condicionar os interlocutores sociais a buscarem no Estado a solução dos eventuais conflitos ocorrentes. Essa intervenção provoca a promulgação de abundante legislação (heterorregulação das condições de trabalho), o que vai redundar na fragilidade (praticamente inexistência) da contratação coletiva, acoplada a uma série de medidas, das quais a maior parte ainda continua em vigor: sindicato único imposto por lei, sujeito à intervenção do Estado; contribuição sindical criada por lei, como instrumento da submissão das entidades de classe ao Estado; competência normativa dos Tribunais do Trabalho, com o intuito de evitar o entendimento direto entre os grupos interessados; proibição da greve (é lógico: se há uma Justiça do Trabalho dotada de competência normativa, não faz sentido algum permitir a greve); cooptação das lideranças sindicais, mediante o aproveitamento de representantes patronais e de trabalhadores na composição dos órgãos da Justiça do Trabalho. (ROMITA, 1999, p. 95-96)

O modelo corporativista de Justiça não estabelecia uma magistratura do trabalho como a comum, voltada a aplicar o direito heterônomo, mas se fundava em corporações, em que os representantes classistas desempenhavam verdadeiro papel de árbitros, “[...] decidindo ‘pela técnica dos standards e do direito intuitivo e não pela técnica da norma legal”. Os magistrados togados seriam colocados na presidência desses tribunais apenas para inspirar um “sentimento de confiança e respeito” à classe patronal e à empregada" (ROMITA, 1999, p. 99). Assim surgiu na cultura nacional a prática, a ideologia e até o costume de considerar a Justiça do trabalho como órgão que visa primeiramente a mediação de conflitos, independente das regras de direito postas.

As constituições posteriores, 1967, 1969 e 1988, por mais que não comungassem com a ideologia getulista, reproduziram este modelo de Justiça do Trabalho, principalmente ao se considerar que, a CLT, fruto daquele período, continua vigente até os dias atuais. Os moldes getulistas da Justiça do trabalho tiveram de ser adaptados ao contexto da Constituição de 1988, posto que esta instaurasse no país um Estado Democrático de Direito, não se admitindo mais um primado da autonomia, e sim o da lei. Assim, com a Emenda Constitucional nº 24 de 1999, aboliu-se definitivamente a estrutura das Juntas de Conciliação e Julgamento, instituindo-se uma real magistratura do trabalho, cercada de todas as suas garantias e composta de juízes togados.

A concepção do Estado como democrático de direito permite aos cidadãos que se usem da faceta contra-hegemônica do direito com certa facilidade, pois amarra a atuação dos Poderes e instituições em função dos direitos humanos fundamentais, ao mesmo tempo em que concede aos cidadãos as vias para exigir a sua efetivação, principalmente através do direito de ação. Esta mudança do Estado e da Justiça do Trabalho não foi suficiente, porém, para instituir o primado do direito e para permitir as condições necessárias para que os cidadãos se insurgissem contra o uso hegemônico do direito pelos capitalistas. A jurisprudência e doutrina insistiram em afirmar a conciliação como essencial às atividades da justiça do trabalho, decidindo manter o instituto com a mesma essência do getulismo, privilegiando a composição das partes mesmo que em detrimento do direito. A conciliação judicial trabalhista é a grande responsável por esconder a tensão que há entre os ditames de heteronomia do Estado Democrático de Direito e o costume jurídico da conciliação. Romita se manifesta quanto à manutenção da lógica paternalista até os dias atuais no âmbito do direito do trabalho e considera que:

A conciliação desempenha importante papel como peça fundamental na vasta engrenagem forjada pela política social praticada no Brasil. Ora, todos os que militam no Foro Trabalhista sabem, por experiência própria, que a celebração de “acordo” nos dissídios individuais faz-se, sempre, em detrimento da integral satisfação dos direitos do autor. O reclamante “faz acordo” premido pela necessidade, pressionado pelo temor da inflação (que a atualização monetária apenas atenua) e impelido pelo desejo de rápida solução da controvérsia (sabe que o cumprimento efetivo da condenação demandará 6 ou 7 anos) ... (ROMITA, 2009b, p. 9)

Ainda neste sentido Romita sustenta que a finalidade da conciliação judicial trabalhista era a de projetar a idéia de superação da luta de classes, disseminando ainda a imagem do Estado como capaz de equilibrar os interesses dos trabalhadores e capitalistas, fazendo com que estes se voltem a um ideal comum (ROMITA, 2009b, p. 11). Esta estratégia visa desmobilizar os trabalhadores e suas lutas e não resolver a essência das disputas. Ao contrário, a conciliação oculta e nega os conflitos. A essência da conciliação parece permanecer, mesmo diante de uma conjuntura de Estado Social e Democrático de Direito.

A idéia de se utilizar os meios alternativos de resolução de disputas como instrumentos para desmobilizar e controlar as lutas sociais também pode ser vista com a difusão dos MARDs pelo mundo. Estudos da antropóloga estadunidense Laura Nader sustentam que há uma ideologia da harmonia, uma cultura da paz que se propaga através dos meios alternativos de resolução de conflito. Esta ideologia tem base na colonização cristão-européia, visando deslegitimar a luta por direitos de determinados seguimentos da sociedade (NADER, 2002, p. 120). Em seu livro: “The life of the law: anthropological perspectives”, especialmente no capítulo intitulado de “Hegemonic processes in law” estuda como, em diferentes povos no mundo, se introduziu a lógica coerciva de harmonia, chegando à realidade atual em que os Estados Unidos se utiliza dos MARDs para controlar e silenciar conflitos e exigências de direitos tanto em seu território, quanto em países que busca controlar. É interessante salientar a referência da autora ao uso dos MARDs, em especial da conciliação, para abafar os movimentos da década de 1960, e como o estudo de Cappelletti sobre o acesso à Justiça, ao incentivar o uso dos MARDS foi desvirtuado pelos Estados Unidos para atender considerações de eficiência econômica e utilizado para difundir esta ideologia, criando uma

subclasse de justiça para os grupos vulneráveis.130 (NADER, 2002, p. 138-139)

130 _{The 1960s in the United States are described as confrontative because many social groups came forward with}

their rights agendas: civil rights, consumer rights, women’s rights, environ-mental rights, Native American rights, and more. Law and lawyers were criticized from the political right and left in relation to access to rights and remedies. Mauro Cappelletti, a law professor from Stanford University and the European University at Florence, was an important catalyst in the work on civil litigation, work funded in part by the Ford Foundation. In his general world survey on access problems (1973), Cappelletti concluded that the idea that access to law for

A ideologia do acordo costuma se fundamentar numa concepção negativa de conflito, em algo que sempre traz prejuízo às partes e que deve ser evitado a qualquer custo, como se pode identificar no brocado popular: “o pior acordo é sempre melhor que uma demanda”. Esta idéia é difundida em todos os manuais de direito material ou processual trabalhista consultados nesta dissertação. Esta visão do acordo não leva em consideração a estrutura dialética do aprendizado individual e da evolução social que se estabelece através do conflito. Uma visão positiva do conflito o considera como necessário ao aprendizado, descoobertas e modificações do ser humano das sociedades.

A visão negativa dos conflitos pode ser associada à ideologia da harmonia colocada por Nader, bem como a corporativista colocada por Romita. A visão defendida neste trabalho, porém, encara os conflitos como aspectos positivos para o ser humano e sociedade. Os conflitos são essenciais para a afirmação da visão aqui defendida de direitos humanos como meio para obtenção de condições de vida digna, como defende Douzinas, Herrera flores, Bobbio e de certo modo Marx, dentre outros. Os conflitos judiciais também são positivos no sentido de permitir a faceta contra-hegemônica dos litígios. Isto é, o Judiciário pode ser uma arena bastante profícua para uma parte da sociedade que nunca teve acesso a direitos, permitindo-lhe o uso contra-hegemônico daquele Poder para que o Estado reconheça ou ao menos se manifeste em relação às suas reivindicações. O Judiciário e o conflito podem servir como instrumentos de evolução e efetivação de direitos, principalmente os sociais e econômicos.

A tentativa de deslegitimar a luta por direitos através da difusão de uma visão negativa dos conflitos é também uma tentativa de se impedir o acesso e efetivação daqueles. O presente trabalho defende que o acesso a direitos é o acesso a sua efetivação. Este conceito workers, ethnics, consumers, and other more generally disenfranchised citizens was an idea whose time was long overdue. The scholarship of this period called for more-democratized access to legal remedy for making law more accessible to individuals and groups traditionally denied “access to justice.” However, Cappelletti and his colleagues were aware that modernizing and stream lining legal systems often destroy what was working as popular and lay justice. The solution to what he called the “legal poverty” of our own cultures was to be found in non adversarial mechanisms in so-called primitive cultures. The underclass would have informal justice rather than prevention or class action: Aggregate solutions were never part of the picture, nor was the notion of the cumulative effect of empowering plaintiffs.

That one reviewer of Cappelletti’s effort (Dill 1981) titled his review essay “Law Reform and Social Inequality: Twentieth-Century Revolution in Civil Justice?” suggests that a change incivil justice might become revolutionary in the broadest sense; but even broader patterns of change in the character of law were yet to come as a result of clashing interests between democracy and plutocracy. Although there was concern about social justice in the 1960s and early 1970s, it is now apparent that over the period of thirty years since the 1970s, the United States moved away from a concern with justice to a concern with harmony and efficiency, from a concern with right and wrong to a concern with therapeutic treatment, from courts to ADR, from law to antilaw ideology. There was also a trend—still continuing—toward the relinquishment of government to private realms.(Note the privatization of prisons and welfare management.) Implicated in this shift was the “access to justice activists,” although the initial public thrust came from the judiciary. (NADER, 2002, p. 138-139)

não pode ser entendido como o acesso a um acordo firmado em contradição aos direitos e muitas vezes à proteção de hipossuficientes.

Buscou-se demonstrar que a forma como a conciliação é conduzida não é capaz de garantir a eficácia dos direitos humanos sociais laborais e, além do mais, é um incentivo para flexibilizar estas normas e garantir o uso do direito para fins hegemônicos. Este entendimento se confirma com, as anteriormente citadas, afirmações de Organismos internacionais e nacionais de relevo, bem como de associações de empresários sobre o uso da conciliação para fins flexibilizatórios (BANCO MUNDIAL; IPEA, 2002, p. 34; FIRJAN, 2000, p. 4-8), bem como de afirmações do próprio Judiciário nacional através de julgados131 e da forma como este consolidou o uso da conciliação. Percebe-se que, mesmo diante de uma Constituição como a de 1988 - que estabelece um Estado Democrático de Direito e de Bem-Estar Social– na prática, não se consegue fazer funcionar um modelo de proteção de direitos que leve a sério os direitos sociais laborais. Estas constatações demonstram a facilidade do uso do direito para impor os pontos de vista hegemônicos e a dificuldade da sociedade em fazer valer o que lhe é devido constitucionalmente.

A culpa seria da legislação, que permite institutos capazes de flexibilizar os direitos com a tutela do próprio Estado? Parece que não. A lei, mesmo ainda tendo base corporativista, não trata a conciliação de forma que a desse tanta importância para permiti-lo. As varas, juízes e tribunais do trabalho não têm o dever precípuo estabelecido em lei de alcançar uma solução em que se o negociado esteja acima do legislado, estes têm sim um dever institucional de defender e aplicar o direito como estabelecido nas leis, nos princípios e valores do Ordenamento que tem como cerne a Constituição Federal.

Toda a permissividade que a conciliação judicial trabalhista carrega e que fez com que alcançasse a importância histórica que tem no Brasil, se manteve nos dias atuais por obra da construção doutrinária e jurisprudencial. A insistência destes em manter a conciliação como um princípio do direito material e processual do trabalho, criou fórmulas e abstrações jurídicas confusas e heterogêneas para que a renúncia e transação a direitos fosse possível na prática e o discurso de proteção pudesse ter se mantido na teoria. A lei parece ter tido a capacidade de se modificar diante de novos tempos, mas por incrível que pareça, a Justiça e a doutrina não conseguiram se separar da prática tão arraigada de tratar as questões laborais como se meramente civis fossem. A composição de litígios trabalhistas no Brasil não

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consegue se separar dos vícios permitidos pela conciliação. Esta constatação se justifica no estudo anterior sobre os motivos do êxito da conciliação na Justiça do trabalho.

Por outro lado, a atividade paranormativa de instituições como a ONU, através da disseminação da ideologia do acordo, está sendo cada vez mais incorporada no discurso dos Poderes brasileiros e a prova disto são os esforços para reformar a legislação, as instituições o pensamento dos magistrados, a educação jurídica e o grande esforço do TST, a cada ano mais

forte, em fortalecer a política do Projeto Conciliar é Legal132. Esta atividade paranormativa e

as características dos esforços feitos pelo Judiciário para a disseminação de uma cultura do acordo se aproximam muito do diagnóstico de Laura Nader sobre a deslegitimação do conflito e da luta por direitos nos anos 1960-1970 nos Estados Unidos:

One might indeed conclude that as a result of the effort to repress Vietnam protesters and quell the rights movements of the 1960s, harmony became a virtue in the United States. To be more “civilized,” Americans had to abandon the adversary model. Relationships, not root causes, and interpersonal conflict resolution skills not power inequities or injustice, were, and still are, at the heart of ADR. In ADR, civil plaintiffs are perceived as “patients” needing treatment, and when the masses are perceived in this way, policy is invented not to empower the citizen but to treat the patient. There was a movement from an interestin social justice to primary concerns over harmony consensus and efficiency. The ADR movement attracted strange bed fellows businesses tired of paying outrageous lawyers’ fees, administrators, religious communities, right-wing politicians against the rights agendas, psychotherapy groups, educators, do-gooders, andeven 1960s activists. The ADR movement repeated their disaffections: litigation is too costly, too time-consuming, disruptive, uncertain, wasteful, and narrowly focused. Overnight, ADR became an industry, and the movement was institutionlized. The quick expansion of ADR in the United States shows the powerful intervention at the highest levels of the judiciary in promoting it (Nader 1989). But the hegemonic elements of this control are far more pervasive than the direct extension of state control. An intolerance of conflict seeped into the culture; the goal was to prevent not the causes of discord but the expression of it. By multiple means, the ADR industry attempted o create consensus, homogeneity, agreement, and conformity and to outlaw contentiousnes. (NADER, 2002, p. 141)

Atualmente é o neoliberalismo e a flexibilização que insuflam a visão negativa dos conflitos e a ideologia do acordo para que a luta por direitos seja deslegitimada socialmente. A conciliação judicial trabalhista fundada nessa ideologia, priorizando a autocomposição das partes, relega os direitos humanos fundamentais ao âmbito apenas do discurso já que, na prática, a autonomia individual lhes é superior.

132 _{Toda esta tendência pode ser vista na leitura da resolução 125 de 29 de novembro de 2010 do CNJ. Esta}

resolução estabelece várias diretrizes para a disseminação da cultura dos mecanismos alternativos de resolução de conflitos (enfatizando a conciliação) e estabelece: mudanças na organização do Judiciário, criando núcleos e centros para conciliação e mediação, novos critérios de promoção de magistrados (baseado no volume de processos conciliados e na sua produção), novas atribuições para os Tribunais e o CNJ, mecanismos técnicos como portais eletrônicos, institui condições e parâmetros para a coleta de dados estatísticos, detalha um código de ética para a conciliação e mediação e grades curriculares para cursos para magistrados e servidores.