Diante do que foi exposto, pode-se perceber que parte da jurisprudência administrativa e da doutrina visualizam regras hermenêuticas no princípio da legalidade e consideram o contencioso administrativo incompatível com a realização de juízos de razoabilidade e proporcionalidade. Em geral, essas formulações intentam conter o arbítrio dos tribunais administrativos na interpretação do Direito, partindo do pressuposto de que a Administração nunca poderia reunir o mesmo grau de imparcialidade e independência que os órgãos judiciais. Ocorre que, se é certo que no plano institucional os tribunais administrativos e judiciais têm várias diferenças, no plano hermenêutico a atividade de ambos, pelo menos na perspectiva de Hans Kelsen, é essencialmente a mesma. Os dois são órgãos do Estado responsáveis por aplicar o Direito a litígios concretos, o que faz com que o tipo de interpretação jurídica que praticam tenha a mesma natureza e a mesma complexidade. Se esse é o quadro, quaisquer restrições à interpretação dos tribunais da Administração devem estar alicerçadas em razões realmente consistentes, sob pena de que se dê lugar a absurdos e contrassensos.
Partindo dessa premissa, passou-se neste trabalho a examinar a consistência das teses que, direta ou indiretamente, propõem restrições à atividade interpretativa dos tribunais administrativos.
A primeira tese analisada foi a de que os órgãos julgadores da Administração não poderiam ser plenamente imparciais e independentes. Os teóricos que afirmam isso o fazem especialmente porque os agentes administrativos, ao contrário dos agentes políticos, se submetem à hierarquia dentro da Administração.
Como primeira objeção a essa ideia, demonstrou-se que em diversos casos a lei já confere a esses órgãos uma estrutura conducente à imparcialidade. Por exemplo, vários desses conselhos têm composição paritária e em alguns casos seus membros têm mandatos fixos e prerrogativas várias. Além disso, mesmo quando a ordem jurídica não edita leis expressas a esse respeito, a imparcialidade e a independência dos tribunais administrativos é uma imposição da cláusula do devido processo legal, o que é reconhecido pela doutrina especializada e pela jurisprudência do STF. Consequentemente, quando um conselho administrativo se estrutura para julgar, ele se destaca do controle hierárquico da Administração e não se submete a nenhum tipo de controle de mérito que não seja feito por órgãos formalmente estabelecidos como instâncias recursais. Também se viu que a distinção entre agentes políticos e administrativos é muito menos relevante, para fins hermenêuticos, do que o fato da decisão acontecer dentro de um processo. Assim como um juiz se desveste do poder jurisdicional quando pratica atos
meramente administrativos, também os tribunais administrativos se revestem de outra condição, ao menos no plano hermenêutico, quando decidem no contexto de um processo. Muito mais que uma garantia dos tribunais administrativos, essa é uma garantia dos litigantes. Ocorre que o devido processo legal também tem sua acepção material e isso já está sedimentado na doutrina e na jurisprudência, havendo também expressiva corrente que defende a aplicação dessa norma no contencioso administrativo. Como consequência, os litigantes não têm direito apenas a garantias formais, como imparcialidade, independência e contraditório, mas também têm direito a uma solução justa. Como preconizam vários autores, isso significa que os litigantes têm direito a uma decisão intrinsecamente racional, adequada em seus meios e fins, ou seja, razoável e proporcional.
Partindo-se desse ponto, passou-se ao exame da segunda tese predisposta a restringir a atividade interpretativa dos tribunais da Administração: a ideia de que a hermenêutica administrativa deveria conformar-se ao princípio da legalidade, afastando-se assim de interpretações sistemáticas, constitucionalizadas ou não-literais. Há várias razões para se entender essa visão como uma tentativa de retomada da antiga doutrina do respeito à vontade do legislador. Para essa doutrina, a vontade do legislador deve ser preservada e o caminho para isso é a interpretação literal. Ocorre que tal corrente foi extremamente combatida ao longo do tempo e hoje tem-se relativo consenso sobre suas inconsistências e injustiças. De outro lado, a própria filosofia da linguagem contemporânea não alcançou um consenso sobre o que seja o significado literal de um enunciado, gerando uma perplexidade que tem paulatinamente aumentado o interesse dos juristas. Por fim, a doutrina administrativista tem proposto o redimensionamento da ideia de legalidade, para que abranja as leis em sentido estrito, a Constituição, e, para muitos autores, também a própria racionalidade intrínseca ao sistema. Além de todas essas ideias, verificou-se que o princípio da legalidade não foi concebido como uma regra de interpretação. No contexto da Teoria Geral do Direito, esse princípio se caracteriza como uma norma destinada a regular a conduta dos indivíduos, tendo estrutura diferente das normas hermenêuticas.
Essa última constatação, de que o princípio da legalidade não serve como critério para a aplicação do Direito, serviu como introdução para o exame da segunda tese destinada a restringir a atividade interpretativa dos tribunais da Administração: a ideia de que o contencioso administrativo seria incompatível com juízos de razoabilidade e proporcionalidade. Em sentido oposto, defendeu-se a compatibilidade entre o sistema administrativo e esses juízos. E mais: em vez do princípio da legalidade, são os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade que devem funcionar como normas reguladoras da aplicação do Direito.
Como fundamento para essa ideia, sustentou-se que a razoabilidade e a proporcionalidade não são princípios, pois, à luz das teorias sobre o tema, os princípios são normas destinadas a regular a conduta dos indivíduos, apontando fins que devem ser por eles perseguidos. A razoabilidade e a proporcionalidade, por sua vez, não estabelecem diretamente nenhum fim a ser seguido e sempre dependem de outra norma para que sejam aplicados. São, portanto, pautas para a aplicação do Direito, por meio das quais se descobre o correto sentido das demais normas jurídicas. A razoabilidade e a proporcionalidade perpassam todo o Direito e sua formulação decorre da constatação de que o sistema jurídico inevitavelmente conterá normas implícitas.
Como visto, o entendimento de que a razoabilidade e a proporcionalidade não são princípios, porque não regulam a conduta e somente são aplicados em conjunto com outras normas, explica porque esses postulados devem ser entendidos como guias para a interpretação. Porém, por outro lado, a constatação de que eles perpassam todo o Direito permite concluir que sua sede não é exclusivamente a Constituição. Todo o sistema jurídico contém as normas da razoabilidade e da proporcionalidade, como diz Eros Grau, em suas dobras. Daí o equívoco de se imaginar que o uso desses postulados pelos órgãos julgadores necessariamente configura um juízo de inconstitucionalidade das leis.
Afirmou-se, acerca desse último aspecto, que tal ótica sobre a razoabilidade e a proporcionalidade torna mais clara a doutrina que dá a esses postulados um duplo enfoque. O primeiro, que os vê como critérios para se aferir a legitimidade constitucional dos atos do Estado, o que representaria rigorosamente um juízo de constitucionalidade. O segundo, que os visualiza como guias para a interpretação e aplicação do Direito.
Defendeu-se neste trabalho que, quando utilizados para orientar a atividade interpretativa, a aplicação da razoabilidade e da proporcionalidade não implica nenhum juízo de inconstitucionalidade. Os tribunais administrativos, portanto, poderiam e deveriam fazê-lo.
Como exemplo desse tipo de operação hermenêutica, citou-se em primeiro lugar a interpretação finalística, ou teleológica, cuja construção teórica tem inúmeros pontos de contato com a ideia contemporânea sobre razoabilidade e proporcionalidade. Em segundo lugar, citou- se o caso normas implícitas, que esses dois postulados, que têm na busca pela racionalidade o seu eixo fundamental, ajudam o intérprete a detectar no sistema. Ao fazê-lo, o intérprete não cria normas, mas cumpre aquelas que decorrem do sistema. Conclui-se, assim, que a busca pela teleologia e a identificação de normas implícitas é uma atividade consentânea com as propostas teóricas da razoabilidade e da proporcionalidade.
Consequentemente, quando se diz que as decisões administrativas não podem se basear nesses dois postulados, em boa parte das situações isso significará a imposição de interpretações meramente gramaticais, desatentas à finalidade das leis e desobedientes às normas implícitas no sistema jurídico.
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