Imparcialidade e independência

Como visto, o principal motivo apresentado pela doutrina para distinguir os juízos judiciais e administrativos é a suposição de que não se pode esperar da Administração Pública o mesmo nível de imparcialidade e independência que têm os juízes.

Como primeiro questionamento a essa visão, é preciso consignar que se tem inserido, na estruturação de diversos dos principais tribunais administrativos do País, uma série de medidas destinadas a garantir imparcialidade.

O CARF (BRASIL, 2009b) e o Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS),

por exemplo, têm composição paritária4_{, de modo que o contencioso administrativo-tributário}

é decidido por representantes do Fisco e dos contribuintes e o contencioso administrativo- previdenciário é decidido por representantes do governo e dos trabalhadores. No caso do CARF, aliás, o conselheiro representante da Fazenda Nacional é retirado de nomes constantes de lista

tríplice elaborada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil5_{. O representante dos}

contribuintes provém de lista tríplice elaborada pelas confederações representativas de categorias econômicas de nível nacional e pelas centrais sindicais.

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), por sua vez, é integrado por componentes com idade superior a trinta anos, reputação ilibada e notório saber jurídico ou

econômico6_{, aprovados previamente pelo Senado Federal}7_{, com mandato fixo, durante o qual o}

conselheiro não poderá ser afastado de suas funções, senão em hipóteses excepcionais8_{. Além}

disso, a própria lei estabelece que “as decisões do CADE não comportam revisão no âmbito do

Poder Executivo”9_.

Portanto, os tribunais administrativos não são ontologicamente parciais. Um modelo de imparcialidade pode ser construído e em diversos casos é.

De toda forma, mesmo quando esse modelo não é expresso, a ordem jurídica não admite o contrário. A garantia do devido processo legal assegura aos litigantes acima de tudo o direito a um juiz imparcial. A imparcialidade do julgador é indissociável da ideia de processo. (NERY JÚNIOR, 2004, p. 63-69).

4 _{Estabelece o Regimento Interno do CRPS:}

Art. 5o As Câmaras de Julgamento e as Juntas de Recursos, presididas e administradas por representante do governo, são integradas por quatro membros, denominados Conselheiros, nomeados pelo Ministro de Estado da Previdência Social obedecendo-se a seguinte composição de julgamento:

I - um Conselheiro Presidente da respectiva Câmara ou Junta, que presidirá a composição de julgamento; II - um Conselheiro representante do governo;

III um Conselheiro representante dos trabalhadores; e

IV - um Conselheiro representante das empresas. (BRASIL, 2011a)

5 _{Nesse sentido, a Portaria RFB nº 1.837/10 estabelece processo seletivo interno, que compreende a análise}

curricular dos interessados, atribuindo-se peso, por exemplo, ao tempo de efetivo serviço na Administração pública ou no setor privado, formação técnico-acadêmica e cursos de aperfeiçoamento. (BRASIL, 2009b).

6 _{Art. 4º, caput, da Lei n.º 8.884/94. (BRASIL, 1994).} 7 _{Art. 52, III, f, da CF.(BRASIL, 1988).}

8 _{Art. 6º da Lei n.º 8.884/94. (BRASIL, 1994).} 9 _{Art. 50 da Lei n.º 8.884/94. (BRASIL, 1994).}

Se é assim, deve-se exigir imparcialidade dos tribunais administrativos, pois a garantia do processo legal não se restringe aos procedimentos judiciais. Um expressivo número de autores, como Nagib Slaibi Filho (2004), Elizabeth Maria de Moura (2000) e vários outros, sustentam que o direito ao devido processo legal, previsto na Constituição Federal Brasileira, art. 5º, LV, abrange o contencioso administrativo. O STF também acolhe essa doutrina e em

dezenas de precedentes usa textualmente a expressão “devido processo legal administrativo”.10

Em precedente já citado neste trabalho, o CARF usou como fundamento para negar provimento ao recurso do contribuinte o argumento de que, havendo descumprimento da legislação, “o Auditor Fiscal está obrigado, por força do art. 142 do CTN, a impor a respectiva penalidade”. (BRASIL, 2007).

Sem entrar no mérito da decisão, vê-se que o CARF usou como fundamento o fato de que o ato do auditor estava de acordo com o texto da lei. Mas o ato do auditor foi produzido no contexto de uma autuação fiscal, ao passo que o do CARF, no de um processo administrativo.

O CARF é uma instância julgadora do processo administrativo fiscal. E, se é de processo que se cuida, com duas partes litigando em contraditório, configura-se uma instância de discussão diferente, que atrai um regime específico. Esse regime específico, como sustenta a doutrina especializada, é informado pela cláusula do devido processo legal, cujo escopo é a proteção dos direitos individuais e que abrange o direito à igualdade e à imparcialidade, revelando-se como requisito de constitucionalidade para qualquer procedimento que possa resultar na privação a direitos individuais constitucionalmente garantidos. (GRIONOVER, 1973). Assim, a conduta do agente fiscal, que representa o Estado, deve ser impessoal. Mas não se lhe pode exigir que seja imparcial, ao menos não no sentido que se exige dos órgãos administrativos que decidem os litígios instaurados entre o Fisco e o contribuinte. A visão de Paulo de Barros Carvalho, de que a Administração não pode nunca reunir plenamente as condições da imparcialidade (CARVALHO, 2011, p. 10), pode ser verdadeira se restringir-se a qualquer outro procedimento que não o do contencioso administrativo. No campo do contencioso, o devido processo legal exige imparcialidade.

Por outro lado, não é apenas a imparcialidade que é obrigatória, mas também a independência. Embora integrem a Administração, no momento do julgamento os tribunais administrativos se destacam do controle hierárquico, pois em diversas ocasiões a própria Administração é julgada por eles. É o que acontece no contencioso administrativo tributário,

10 _{Essa expressão foi usada, por exemplo, nos seguintes processos: RE 356577, Relator Ministro Marco Aurélio,}

DJe 12.3.2013; MS 25483, Relator Ministro Ayres Britto, DJe 14.9.2007; AI 508672 AgR, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ 20.5.2005, todos alusivos a decisões administrativas.

como enfatiza Dejalma de Campos (1998, p. 53), ao dizer que esse procedimento “é um sistema de prestação jurisdicional destinado a resolver conflitos emergentes da relação entre o contribuinte e o Fisco”. É por isso que, em relação ao CARF, há entendimento doutrinário no seguinte sentido:

Ao contrário das Delegacias de Julgamento, que devem observar o disposto no art. 116, III, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, bem assim o entendimento da Secretaria da Receita Federal (SRF) expresso em atos tributários e aduaneiros, os Conselhos de Contribuintes não estão subordinados à SRFB. Subordinam-se, porém, assim como as DRJs, à legalidade, não podendo, segundo a jurisprudência, já assentada no âmbito administrativo, decidir sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei. (PAUSEN; ÁVILA; SLIWKA, 2007, p. 76).

É neste ponto que a relação que os colegiados administrativos têm com a lei se distingue da relação que os demais agentes administrativos têm. A atuação dos auditores fiscais, por exemplo, é vinculada pelo controle hierárquico, submetendo-se aos atos infralegais baixados por seus superiores, ao passo que a interpretação do Direito tributário pelo CARF não pode ser controlada por esse meio, sob pena de que se comprometa a imparcialidade. Não que o CARF não tenha a obrigação de apreciar toda a legislação tributária, legal e infralegal. O que não pode haver é o controle da sua interpretação por atos infralegais.

A independência decisória é uma garantia do administrado que não pode ser afastada. Assim, quando um órgão julgador se estrutura, como o CARF, o CADE ou até mesmo uma comissão julgadora de processo administrativo disciplinar, a hierarquia administrativa não pode, sem ter competência recursal, modificar a suas decisões no mérito. É por isso que Wladimir Novaes Martinez sustenta que:

Nomeado para exercer o cargo de julgador, o servidor deixa de subordinar-se funcionalmente ao seu superior, devendo obediência apenas à lei, conforme ele a conceber. Não terá de ficar ao lado da Administração ou do contribuinte, mas da Constituição Federal. (MARTINEZ, 1998, p. 259).

O mesmo entendimento já foi adotado pelo STJ, no Mandado de Segurança 8810, em decisão especificamente dirigida ao CARF, na qual se considerou ilegal o processamento de recurso hierárquico para o Ministro da Fazenda contra decisão do colegiado. O precedente recebeu a seguinte ementa:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSELHO DE CONTRIBUINTES - DECISÃO IRRECORRIDA – RECURSO HIERÁRQUICO – CONTROLE MINISTERIAL – ERRO DE HERMENÊUTICA.

I - A competência ministerial para controlar os atos da administração pressupõe a existência de algo descontrolado, não incide nas hipóteses em que o órgão controlado se conteve no âmbito de sua competência e do devido processo legal.

II - O controle do Ministro da Fazenda (Arts. 19 e 20 do DL 200/67) sobre os acórdãos dos conselhos de contribuintes tem como escopo e limite o reparo de nulidades. Não é lícito ao Ministro cassar tais decisões, sob o argumento de que o colegiado errou na interpretação da Lei.

[...]

IV – Ao dar curso a apelo contra decisão definitiva de conselho de contribuintes, o Ministro da Fazenda põe em risco direito líquido e certo do beneficiário da decisão recorrida. (BRASIL, 2003).

Vale consignar que esse acórdão foi impugnado pelo Recurso Extraordinário n. 535.077, ao qual o então Ministro Relator, Carlos Britto, negou seguimento por declarar a ausência de questão constitucional a ser dirimida pelo STF. Essa decisão monocrática foi objeto de agravo regimental, que, até a conclusão deste trabalho, não foi ainda apreciado.

Portanto, pode-se concluir que, no tocante à interpretação da lei, os órgãos que decidem litígios administrativos não se submetem à revisão de qualquer outro órgão que não seja legalmente estabelecido como instância recursal. Muito mais que uma garantia institucional dos conselhos, essa é uma garantia dos litigantes, de que seus argumentos serão imparcialmente analisados, e decorre da cláusula constitucional do devido processo legal, estabelecida no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição da República. (BRASIL, 1988).

Ocorre que, além de assegurar a imparcialidade e a independência, o princípio do devido processo legal “se caracteriza pela excessiva abrangência e quase se confunde com o Estado de Direito.”(MARTINS, 1989, p. 261). Nessa abrangência, inclui-se o enfoque material do devido processo, como sustenta, dentre outros, André Ramos Tavares, para quem essa acepção

material, por exemplo, “diz respeito à necessidade de observar o princípio da

proporcionalidade.” (TAVARES, 2002, p. 483). Na realidade, a definição de devido processo legal material, ou substancial, também é abrangente. Envolve a proporcionalidade, mas também outras ideias, sobretudo a de que os litigantes têm direito a uma decisão que se distancie dos absurdos, dos contrassensos e da injustiça. E que se aproxime da racionalidade.