Os administradores devem respeitar os deveres legais gerais e os deveres legais específicos.
O dever de apresentação à insolvência (artigo 18º do CIRE) é um dever legal específico, cujo conteúdo decorre da lei, não conferindo aos administradores qualquer discricionariedade.
Sobre os administradores impende o dever de se apresentarem à insolvência no prazo de trinta dias à data do conhecimento da situação de insolvência (i,é, quando o devedor se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas) ou à data em que devesse conhecê-la.
A omissão ou a dilação do dever de apresentação à insolvência é gerador de danos e de várias consequências jurídicas, no campo civil, no campo penal e no plano concursal.
196 Esta posição é defendida na doutrina por Fernandes, Luís A. Carvalho/Labareda, João, Código de Insolvência e de Recuperação de Empresas Anotado: actualizado de acordo com as Leis n.º 16/2012 e 66-B/2012 e o Código de Processo Civil de 2013, Lisboa, Quid Iuris, 2013, pág. 142 apud Domingues, Paulo de Tarso, I Colóquio de Direito da Insolvência de Santo Tirso, Processo Especial de Revitalização aplicado às sociedades comerciais, cit., pág. 18
197 Esta posição é assumida por Leitão, Luís Manuel Teles de Menezes, II Congresso de Direito da Insolvência, A responsabilidade pela abertura indevida do processo especial de revitalização, Coimbra, Almedina, 2014, pág. 150 apud Domingues, Paulo de Tarso, I Colóquio de Direito da Insolvência deSanto Tirso, Processo Especial de Revitalização aplicado às sociedades comerciais, cit., pág. 18
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Os administradores serão responsabilizados numa dupla perspectiva, ou quando não se apresentam à insolvência quando devem ou porque se apresentam à insolvência quando não devem fazê-lo.
Apesar do CIRE definir o administrador de direito no artigo 6º, não contém qualquer definição de administrador de facto. Entendemos que o administrador de facto é aquele que se encarrega da gestão empresarial, toma decisões com carácter autónomo e com estratégia empresarial, decisões estas que tem efeito vinculativo perante o restante tecido empresarial, com o conhecimento e/ou consentimento dos sócios e dos administradores de direito. A produção de efeitos no âmbito da responsabilidade civil, penal e insolvencial estende-se assim aos administradores de facto.
Os danos que derivam da conduta dos administradores por violação dos deveres legais ou contratuais traduzem-se numa diminuição do património social, afectando em primeira linha a sociedade e consequentemente os credores sociais.
No campo do CSC, os administradores serão responsabilizados perante a sociedade (artigo 72º do CSC), perante os credores sociais (artigo 78º do CSC) e perante os sócios e terceiros (artigo 79º do CSC). A responsabilidade perante a sociedade é obrigacional e contém uma presunção de culpa. A responsabilidade perante os credores sociais e perante os sócios e terceiros é delitual e não contém qualquer presunção de culpa. O critério para aferição da culpa, em qualquer uma das situações, não será o do “bonus
pater familiae”, mas sim um critério mais exigente, decorrente da “diligência de um gestor criterioso e ordenado”.
O legislador como forma de responsabilização dos administradores no âmbito do CIRE criou o incidente de qualificação de insolvência.
O CIRE não dispõe substantivamente acerca da responsabilidade dos administradores, quanto à preterição do dever de apresentação à insolvência e de acordo com os requisitos estipulados, apoiando-se para lá poder chegar no incidente de qualificação de insolvência. A insolvência será culposa quando os administradores de direito ou administradores de facto nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência, tenham criado ou agravado a situação, em consequência da sua actuação dolosa ou com culpa grave. O n.º 2 do artigo 186º do CIRE expõe que é sempre culposa a insolvência, quando os administradores de facto e administradores de direito, tenham praticado quaisquer dos
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actos indicados nas alíneas a) a i) desse artigo. Entendemos, face à análise realizada, que deverá verificar-se um nexo de causalidade entre as presunções constantes do n.º 2 do artigo 186º do CIRE e o n.º 1 desse mesmo preceito, com vista a apurar se os administradores de facto e de direito criaram ou agravaram a situação de insolvência, para que se evitem soluções abusivas (dado que nem todas as alíneas traduzem as mesmas realidades).
Já no que diz respeito às presunções constantes do n.º 3 do artigo 186º do CIRE, as alíneas a) e b) deste preceito traduzem deveres, e como tal entendemos não ser necessário estabelecer qualquer nexo de causalidade entre a conduta do administrador e
e o n.º 1 do mesmo preceito, dado que “esvaziaria a utilidade destas presunções 198”.
Note-se que a falta de cumprimento do dever de apresentação à insolvência faz presumir a existência de culpa grave na criação ou agravamento da qualificação de insolvência, e permitirá punir os administradores de direito ou de facto por tal omissão (alínea a) do n.º 3 do artigo 186º do CIRE).
O CIRE congrega um conjunto de consequências para os administradores afectadas no caso de a insolvência ser considerada culposa (artigo 189º do CIRE).
Antes de operada a sexta alteração legislativa ao CIRE, o artigo 18º do CIRE socorria-se do instituto da responsabilidade civil extracontratual, conjugando o artigo 78º e 483º do CSC, para que fosse efectivada a responsabilização dos administradores pelos danos causados ao património social.
A Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, alterou alguns dos efeitos decorrentes da qualificação de insolvência como culposa, desde logo nas alíneas a) e b) do n.º 2 do artigo 189º do CIRE e introduziu a alínea e) do n.º 2 do artigo 186º do CIRE. Esta nova alínea acaba por ir de encontro ao objectivo do ponto 40 do diploma preambular do CIRE, permitindo que também este código contenha normas substantivas de responsabilização civil dos administradores.
Da experiência que tenho na qualidade de mandatária de credores em vários processos de insolvência, sou a crer que a eficácia deste incidente de qualificação é reduzida, e que se tem traduzido em parcas sentenças de qualificação de insolvência como culposas.
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A qualificação de insolvência como culposa não é vinculativa para efeitos penais nem para efeitos do n.º 2 do artigo 82º do CIRE. Contudo a sentença que qualificou a insolvência e os pareceres que tenham sido proferidos pelo AI e pelo MP, pode ser entendidos como elementos probatórios no campo penal.
No que tange às sanções penais, as mesmas encontram-se patentes nos artigos 227º a 229º do CP, e podem traduzir-se em crimes de insolvência dolosa, de frustração de créditos, de insolvência negligente ou de favorecimento de credores, respectivamente. As penas a aplicar aos administradores de direito ou aos administradores de facto poderão ser penas de prisão ou penas de multa.
Em Portugal, com vista a cumprir com os pontos 2.17 e 2.18 do Memorando de Entendimento, foram introduzidos mecanismos legais que permitem ao devedor recuperar a empresa, quando esta se encontre numa situação económica difícil ou insolvência iminente, e não numa situação de insolvência.
Esses mecanismos são o SIREVE, que foi criado pelo Decreto-Lei n.º 178/2012, de 03 de Agosto, e consequentemente alterado pelo Decreto-Lei n.º 26/2015, de 06 de Fevereiro, e o PER, que foi criado pela Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril.
No PER existem duas modalidades: os acordos alcançados do longo do processo (Artigo 17º A a 17º I do CIRE) e os acordos extrajudiciais de recuperação do devedor (Artigo 17º H do CIRE).
A rapidez da tramitação do PER não permite a verificação a priori pelo douto Tribunal se o devedor se encontra perante uma situação de insolvência iminente ou situação económica difícil decorrente do n.º 2 do art. 1º e alínea a) n.º 1 do artigo 17º do CIRE, nem atesta se o devedor reúne as condições necessárias da alínea b) n.º 1 do artigo 17º do CIRE, e muito menos consegue ser garante de uma efectiva situação de recuperação empresarial por intermédio de um plano. Assim sendo, abre-se a porta para que o devedor possa recorrer indevidamente ao PER. Este comportamento desviante do devedor é gerador de responsabilidade civil apenas em caso de dolo.
Por último, anotemos que aos administradores de direito ou aos administradores de facto é vedada a prática de actos de especial relevo (artigo 161º do CIRE), a menos que para tal sejam autorizados pelo AJP.
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Entendemos que apesar do caminho trilhado pelo legislador, ao introduzir progressivamente mecanismos de responsabilização dos administradores, que continuamos longe de uma situação ideal, simultaneamente preventiva e sancionatória, para erradicar os comportamentos desviantes ao desenvolvimento empresarial.
Nesse sentido, quiçá o legislador pudesse condensar as normas dos responsabilização dos administradores num único diploma, harmonizasse os vários lapsos existentes nas relações dos artigos entre si, e concretizasse conceitos e/ou expressões ambíguos, e que deixam margem de interpretação à doutrina e à jurisprudência.
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