A alteração legislativa operada em 2012, com a Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, além da primazia da recuperação do devedor, face à liquidação empresarial para satisfação dos credores, procurou pelos mecanismos introduzidos uma maior responsabilização dos administradores e o Juiz passou também a ter mais poderes para identificar as pessoas afectadas pela qualificação da insolvência como culposa, fixando o grau de culpa, e condenando-as a indemnizar os credores do devedor à conta do seu património, sendo o valor das indemnizações ou os critérios a utilizar para a sua quantificação fixados pelo tribunal (alíneas a) e e) do n.º 2 e n.º 4 do artigo 189º do CIRE).
Com a declaração de insolvência a doutrina 116 distingue a produção de efeitos eventuais
(aqueles que necessitam de condições específicas para concretização), reproduzidos no artigo 189º do CIRE e necessários (de produção automática decorrentes da sentença de declaração de insolvência), constantes dos artigos 81º, 83º e alíneas c) e f) do n.º 1 do artigo 36º do CIRE.
O exposto no artigo 189º CIRE 117 contém verdadeiras sanções, e “é fonte de uma
incapacidade de exercício de direitos” 118.
115 Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 16.06.2015, processo n.º 1033/13.2TBFIG-B.C1, em www.dgsi.pt 116 Serra, Catarina, O Regime Português da Insolvência, cit., pág. 60 a 86
117 Artigo 189º do CIRE
54 “No caso da qualificação da insolvência como culposa, a sentença identifica os sujeitos culpados, para que sobre eles se produzam certos efeitos, também eles declarados na sentença.” 119
Comecemos por analisar a alínea a) do n.º 2. Após a sexta alteração ao CIRE 120, caberá
ao Juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, identificar os sujeitos, nomeadamente administradores de facto ou de direito, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afectadas por essa qualificação, fixando, sendo o caso, o respectivo grau de culpa.
A alínea b) do n.º 2 também foi alvo de alteração legislativa, passando a fazer referência a “inibição” e a integrar a expressão “patrimónios de terceiros.” Expõe esta alínea que também o Juiz deverá na sentença decretar a inibição das pessoas afectadas para administrarem patrimónios de terceiros por um período de dois a dez anos.
Refira-se que antes da alteração legislativa operada, esta alínea fazia referência à
inabilitação e como tal foi declarada inconstitucional pelo Acórdão do Tribunal
Constitucional n.º 173/2009, de 02 de Abril de 2009, processo n.º 777/08, contendo a seguinte decisão “o Tribunal Constitucional acorda em declarar, com força obrigatória
geral, a inconstitucionalidade do artigo 189.º, n.º 2, alínea b), do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março,
2 - Na sentença que qualifique a insolvência como culposa, o juiz deve:
a) Identificar as pessoas, nomeadamente administradores, de direito ou de facto, técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afectadas pela qualificação, fixando, sendo o caso, o respectivo grau de culpa;
b) Decretar a inibição das pessoas afectadas para administrarem patrimónios de terceiros, por um período de 2 a 10 anos;
c) Declarar essas pessoas inibidas para o exercício do comércio durante um período de 2 a 10 anos, bem como para a ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
d) Determinar a perda de quaisquer créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvente detidos pelas pessoas afectadas pela qualificação e a sua condenação na restituição dos bens ou direitos já recebidos em pagamento desses créditos.
e) Condenar as pessoas afectadas a indemnizarem os credores do devedor declarado insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios, sendo solidária tal responsabilidade entre todos os afectados.
3 - A inibição para o exercício do comércio tal como a inibição para a administração de patrimónios alheios são oficiosamente registadas na conservatória do registo civil, e bem assim, quando a pessoa afectada for comerciante em nome individual, na conservatória do registo comercial, com base em comunicação electrónica ou telemática da secretaria, acompanhada de extracto da sentença.
4 - Ao aplicar o disposto na alínea e) do n.º 2, o juiz deve fixar o valor das indemnizações devidas ou, caso tal não seja possível em virtude de o tribunal não dispor dos elementos necessários para calcular o montante dos prejuízos sofridos, os critérios a utilizar para a sua quantificação, a efectuar em liquidação de sentença. 118 Epifânio, Maria do Rosário, Estudos em Memória do Prof. Doutor J.L.Saldanha Sanches, Vol. II, Direito Privado, Processual e Criminal, O incidente de qualificação de Insolvência, Coimbra, Coimbra Editora, 2011, pág. 586
119 Serra, Catarina, O Regime Português da Insolvência, cit., pág. 140
120 Parece que o legislador acabou por atribuir os efeitos da insolvência culposa, a outros sujeitos para além dos administradores, os “técnicos oficiais de contas e revisores oficiais de contas, afectadas pela qualificação”. Contudo estes mesmos sujeitos não constam do n.º 1 do artigo 186º do CIRE, parecendo que a sua conduta não permitiu criar ou agravar a situação de insolvência. Salvo melhor opinião, cremos que o legislador se olvidou de alterar o n.º 1 do artigo 186º do CIRE, para que ficasse em consonância com a alínea a) do n.º 2 do artigo 189º do CIRE e se pudessem aplicar aos técnicos oficiais de contas e aos revisores oficiais de contas as sanções deste último artigo, comungando assim do exposto por Serra, Catarina, O Regime Português da Insolvência, cit., pág. 74
55 por violação dos artigos 26.º e 18.º, n.º 2, da Constituição da República Portuguesa, na medida em que impõe que o Juiz, na sentença que qualifique a insolvência como culposa, decrete a inabilitação do administrador da sociedade comercial declarada insolvente”.
Refira-se que esta decisão conta com três votos vencidos, considerando todos que a decisão vertida no douto Acórdão permaneceu discriminatória na medida em que permanecia a aplicabilidade da inabilitação a todos os outros afectados que não fossem os administradores das sociedades comerciais declaradas insolventes.
A presente inibição constante da alínea b) do n.º 2 é de inscrição obrigatória no registo civil e no registo comercial, se se tratar de comerciante em nome individual (n.º 3 do artigo 189º do CIRE).
Um breve reparo, o carácter disfuncional da norma é notório, até porque se o insolvente não sabe administrar convenientemente os seus bens, como é dotado de capacidade para administrar os bens alheios? “Quando a pessoa afectada é o administrador, que efeito
ameaçador tem a impossibilidade de administrar bens alheios se ele já está, por mero efeito da declaração de insolvência, impedido de administrar os bens da sociedade ou pessoa colectiva insolvente e impedido de administrar os bens de sociedades e outras pessoas colectivas em geral?” 121
Os afectados em sentença perdem assim a possibilidade de administrarem quaisquer
patrimónios, incluindo os dos filhos menores 122.
Maria do Rosário Epifânio 123 faz uma análise do contrato de mandato e entende que
existirá caducidade do mesmo nos termos da alínea a) do artigo 1174º do CC, em virtude desta inibição. O mandato estará proibido durante o tempo que a sentença fixar de inibição.
Catarina Serra 124 entende que a inibição constante desta alínea já tem expressão noutros
dispositivos legais, como sendo o artigo 81º do CIRE, e portanto esta duplicidade de punição parece desprovida de sentido.
121 Serra, Catarina, Os efeitos patrimoniais da declaração de insolvência após a alteração da lei n.º 16/2012 ao Código da Insolvência, Julgar n.º 18, Coimbra Editora, 2012, pág. 185
122 Valles, Edgar, Responsabilidade dos Gerentes e Administradores, cit., pág, 41. 123 Epifânio, Maria do Rosário, Manual de Direito da Insolvência, cit., pág. 129
124 Serra, Catarina, O Regime Português da Insolvência, cit., pág. 77 e Serra, Catarina, Os efeitos patrimoniais da declaração de insolvência após a alteração da lei n.º 16/2012 ao Código da Insolvência, cit., pág. 183
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Caso ocorra incumprimento dos afectados quanto ao decretado nesta alínea, o CIRE é
omisso quanto a qualquer sanção a aplicar. Maria do Rosário Epifânio 125 com vista a
colmatar tal lacuna, aponta que se deverá analisar o caso em concreto e aferir qual a lei que deverá ser aplicada em consonância com o mesmo.
Na alínea c) do n.º 2, cabe ao Juiz em sentença declarar que as pessoas afectadas ficam inibidas para o exercício do comércio entre dois a dez anos, bem como para ocuparem qualquer cargo como titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa.
Para Menezes Leitão 126 o que está em causa não é uma incapacidade em sentido
técnico, mas uma incompatibilidade resultante da insolvência culposa.
Deveremos considerar que o exercício do comércio em nome próprio ou de terceiro se encontra vedado, permitindo-se que o afectado possa esporadicamente praticar actos de
comércio 127.
Nesta alínea inscreve-se ainda a inibição dos afectados para ocuparem cargos como titulares de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa.
Maria do Rosário Epifânio 128 não vê qualquer impedimento no caso dos sujeitos
afectados serem sócios das sociedades, desde que se mantenham inibidos do exercício de função de administração ou fiscalização.
Catarina Serra considera que a 2ª parte da alínea c) do n.º 2 do artigo 189º do CIRE, aponta um elenco taxativo, impedindo que se estenda tal proibição aos titulares da administração de agrupamentos complementares de empresas e de agrupamentos
europeus de interesse económico 129.
Caso ocorra incumprimento dos afectados quanto ao decretado nesta alínea, o CIRE é
omisso quanto a qualquer sanção a aplicar. Maria do Rosário Epifânio 130 com vista a
125 Epifânio, Maria do Rosário, Manual de Direito da Insolvência, cit., pág. 131 126 Leitão, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito da Insolvência, cit., pág. 281 127 Epifânio, Maria do Rosário, Manual de Direito da Insolvência, cit., pág. 132
128 Epifânio, Maria do Rosário, Manual de Direito da Insolvência, cit., pág. 132, nota de rodapé 411 129 Serra, Catarina, O Regime Português da Insolvência, cit., pág. 79
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colmatar tal lacuna, aponta que se deverá analisar o caso em concreto e aplicar a lei comercial.
A inibição da alínea c) do n.º 2 é de inscrição obrigatória no registo civil e no registo comercial, se se tratar de comerciante em nome individual (n.º 3 do artigo 189º do CIRE). A alínea d) do n.º 2 determina a perda de créditos sobre a insolvência ou sobre a massa insolvência, obrigando os afectados com a qualificação à restituição dos bens ou direitos que já tenham recebido para pagar esses créditos.
Sublinhe-se, que conforme supra mencionado, este efeito só se produz no incidente de qualificação de carácter pleno, estando excluído da sua aplicabilidade o incidente de carácter limitado, atendendo à insuficiência da massa.
Para Luís Menezes Leitão 131 será um confisco-sanção, cabendo ao AI, por um lado, não
proceder à entrega de quaisquer créditos a que os afectados tenham direito, e, por outro, devendo o AI através de cobrança, recuperar os bens e direitos que já tenham sido pagos aos afectados.
A alínea e) do n.º 2 é uma novidade legislativa, “criando um novo efeito da qualificação da
insolvência ao estabelecer os pressupostos para a constituição do direito de indemnização a favor dos credores.” 132
Expõe esta alínea, que a sentença deve indicar os afectados pela qualificação de insolvência como culposa que deverão indemnizar os credores do devedor insolvente no montante dos créditos não satisfeitos, até às forças dos respectivos patrimónios, sendo entre os afectados tal responsabilidade solidária.
Esta alínea parece entrar em contradição com o n.º 4 do artigo 189º do CIRE, dado que alínea e) do n.º 2 refere que caberá ao tribunal fixar os valores da indemnização dos créditos não satisfeitos, e n.º 4 do artigo 189º do CIRE refere que o Juiz deverá apontar os critérios para fixar tal valor quando não o consiga quantificar.
Catarina Serra 133 entende que se tratou de um lapso do legislador, e que em caso de
conflito entre a alínea e) do n.º 2 do artigo 189º e o n.º 4 do artigo 189º do CIRE, deverá prevalecer a alínea e) do n.º 2 do artigo 189º do CIRE.
131 Leitão, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito da Insolvência, cit., pág. 281
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Estes mesmos preceitos apontam ainda expressões de significados distintos, alínea e) do n.º 2 do artigo 189º faz referência a “montante de créditos não satisfeitos” e n.º 4 do artigo 189º a “montante de prejuízos sofridos”.
Adelaide Menezes Leitão 134 considera que a expressão montante de créditos não
satisfeitos poderá ter maior alcance que a expressão montante de prejuízos sofridos.
A responsabilidade oriunda desta alínea e) do n.º 2 do artigo 189º do CIRE é subsidiária,
limitada e solidária, tal como aponta a Maria do Rosário Epifânio 135.
Será uma responsabilidade subsidiária, na medida em que somente é accionada quando a massa insolvente é insuficiente para pagamento dos credores; será uma responsabilidade limitada dado que procura ressarcir o passivo que se encontre a descoberto; e será uma responsabilidade solidária entre todos os afectados, devendo o Juiz fixar o grau de culpa em sentença (alínea a) do n.º 1 do artigo 189º do CIRE).
Da alínea em análise, consta ainda a expressão até às forças dos seus patrimónios. Parece significar esta expressão, que o património dos afectados servirá para se proceder ao pagamento aos credores, dos valores que lhes são devidos, com respeito pela sentença de graduação de créditos.
Uma última nota, prende-se com o tipo de responsabilidade ínsito nesta alínea. Luís
Menezes Leitão 136 e Maria do Rosário Epifânio 137 entendem estarmos perante uma
responsabilidade extracontratual do artigo 483º do CC, atendendo a que os seus pressupostos se encontram todos preenchidos.
Maria de Fátima Ribeiro 138 também considera estarmos perante uma responsabilidade
extracontratual com uma função mista, ressarcitória e sancionatória.
Adelaide Menezes Leitão 139 não partilha deste entendimento, considerando que esta
alínea mais não é do que a reprodução de efeitos do artigo 818º do CC sobre a execução
133 Serra, Catarina, O Regime Português da Insolvência, cit., pág. 82. Outrossim Leitão, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito da Insolvência, cit., pág.279 134 Leitão, Adelaide Menezes, I Congresso de Direito da Insolvência, Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, Coimbra, Almedina, 2013, pág. 279
135 Epifânio, Maria do Rosário, Manual de Direito da Insolvência, cit., pág. 135 e 136
136 Leitão, Luís Manuel Teles de Menezes, Direito da Insolvência, cit., pág.282 e I Congresso do Direito da Insolvência, Pressupostos da Declaração de Insolvência, cit., pág. 179
137 Epifânio, Maria do Rosário, Manual de Direito da Insolvência, cit., pág. 135
138 Ribeiro, Maria de Fátima, Direito das Sociedades em Revista, Ano 7, Vol. 14, semestral, A responsabilidade dos administradores pela insolvência: evolução dos direitos português e espanhol, Coimbra, Almedina, 2015, pág. 99
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de bens de terceiro. A sociedade seria assim responsável pelo incumprimento e não pela satisfação dos créditos, e os seus administradores, desde que verificados os pressupostos da insolvência culposa, seriam responsáveis em segunda linha solidariamente com a sociedade pelos créditos não satisfeitos.
A inserção desta alínea com a operação legislativa operada veio permitir aos credores optarem entre a responsabilidade insolvencial e a responsabilidade societária (artigo 78º do CSC), e nestes moldes uma maior responsabilização dos administradores
prevaricadores. Note-se como aponta Maria do Rosário Epifânio 140 que o recurso à
responsabilidade societária fará todo o sentido quando o prazo de três anos for ultrapassado ou quando esteja em causa a culpa leve, dado que na responsabilidade insolvencial os danos resultam de actuação dos administradores com dolo ou culpa grave (artigo 186º do CIRE).
Além da referência a este artigo, o CIRE contém mais artigos nos quais são aplicáveis sanções, ao considerar-se a insolvência como culposa, como sendo a alínea c) n.º 1 do artigo 228º, alíneas b) e) e f) do artigo 238º e alínea c) do n.º 1 do artigo 243º.
Estas sanções ao serem decididas pelo Juiz em sede de sentença, durarão o tempo que for por este estabelecido, permitindo à pessoa afectada, após o respectivo cumprimento, voltar a administrar património de terceiros, a gerir os seus bens e negócios e a ocupar os cargos para os quais seja legitimamente nomeado.
Salvo melhor opinião, cremos que uma vez mais o legislador não andou bem nas opções legislativas que tomou.
Para que a alínea a) do n.º 2 do artigo 189º do CIRE possa ter aplicabilidade dever-se-á proceder também à alteração do n.º 1 do artigo 186º do CIRE em consonância, e aí inserir também a referência a técnicos oficiais de contas e a revisores oficiais de contas. De outra forma não vislumbramos a aplicabilidade deste preceito a outros sujeitos, que não sejam ou o devedor ou os administradores.
No que diz respeito à alínea b) do n.º 2 do artigo 189º do CIRE somos a entender que é desprovida de sentido, atendendo a que o seu conteúdo já consta de outros preceitos
139 Leitão, Adelaide Menezes, I Congresso de Direito da Insolvência, Insolvência culposa e responsabilidade dos administradores na Lei n.º 16/2012, de 20 de Abril, cit., pág. 280
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legais, nomeadamente do artigo 81º do CIRE e também da alínea c) do n.º 2 do artigo 189º do CIRE, ao referir-se à inibição para qualquer cargo.
No que concerne à primeira parte da alínea c) do n.º 2 do artigo 189º do CIRE, ao contrário do que é a ideia da doutrina atrás exposta, em que são permitidos aos afectados pela insolvência culposa a prática de actos isolados de comércio, somos da opinião que esta alínea contém uma verdadeira interdição para o exercício do comércio que afecta o próprio e terceiros, independentemente do tipo de actos praticados, e como tal os administradores afectados não poderão praticar quaisquer actos isolados de comércio. Por último, a solução encontrada com a alínea e) do n.º 2 do artigo 189º do CIRE. Tal norma deverá ser aperfeiçoada numa nova alteração legislativa a operar ao CIRE, que deverá também abranger o n.º 4 do artigo 189º do CIRE, para que ambos os preceitos fiquem em consonância. Além disso, dever-se-ia eliminar a dualidade de expressões, que não são sinónimas entre si: montante de créditos não satisfeitos e montante de prejuízos
sofridos, e que geram problemas de interpretação.