direito: adequação ou colisão? Juris Síntese IOB. Porto Alegre, n. 61, set./out. de 2006.
34
LOPES, Bráulio Lisboa. Uma visão do Direito Processual segundo a teoria neoinstitucionalista do processo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 159, 12 dez. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4519>. Acesso em: 14 ago. 2008.
Nesse turno, de um lado da balança reside o primado do contraditório; do outro, os direitos fundamentais da razoável duração do processo, da efetividade da tutela jurisdicional, do acesso à jurisdição e, em especial, da dignidade da pessoa humana (posto que ela resta ausente quando um processo, cediço de plano infrutífero, prossegue sem um julgamento liminar, dando esperança à parte autora e desgastando, sem justificativa, a parte demandada).
Pela teoria da instrumentalidade do processo, tais valores se sobrepõem ao contraditório, mitigado e, por vezes, afastado, pelo novel art. 285-A, do CPC.
A Escola Paulista, sustentada por Cintra, Grinover e Dinamarco (1999), entre outros, na esteira de Calamandrei, entende que “o processo é uma relação jurídica material controvertida entre os sujeitos da lide”35, sendo um instrumento a serviço da paz social. Assim, a efetividade da tutela jurisdicional é o meio para o alcance da justiça, pelo que o processo não possui um fim em si mesmo, sendo antes um instrumento para a concretização de direitos fundamentais.
Nesse sentido, já se asseverou, anteriormente:
Em 1994, com a vigência da Lei nº 8.952, introduziram-se as cognominadas tutelas de urgência, sob os fundamentos de dano iminente e perigo de demora, somados à idéia latente de conferir agilidade à exaração das decisões no curso do procedimento. Diante do velho dilema do qual já falava Carnelutti, entre a segurança jurídica propiciada por uma cognição plena e exauriente, característica da cognição pautada em um direito democrático, e a celeridade “do processo”, se optou por essa última, sob o argumento de que36: “a segurança, sem dúvida é indispensável, mas em benefício da rapidez, das decisões, da prioridade que deve ser dada à celeridade dos processos, nada impede que algumas garantias sejam arranhadas” 37.
Nesse passo, reitere-se que o novo art. 285-A, do CPC, é constitucional, se estudado à luz da teoria da instrumentalidade do processo, a qual foi adotada pelo ordenamento jurídico pátrio, conforme se infere dos arts. 154 e 244, do CPC.
35
LOPES, Bráulio Lisboa. Uma visão do Direito Processual segundo a teoria neoinstitucionalista do processo – op. cit., 2003.
36
GOMES, Magno Federici; SOUSA, Isabella Saldanha de. A efetividade do processo e a celeridade do procedimento sob o enfoque da teoria neo-institucionalista. Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, São Paulo, Ano IX, nº 57, p. 69-85, jan./fev. 2009, p. 75-76.
37 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O princípio constitucional da tutela jurisdicional sem
Oportuno registrar, ainda, que o art. 285-A, do CPC, além de constitucional, nos termos acima delineados, é um instrumento necessário no atual ordenamento pátrio, como destaca Pereira (2006):
O fato inconteste é que se amontoam nas varas processos com já estéreis discussões, cujas teses que outrora empolgavam os operadores do direito, mas hoje já são decaídas, servindo apenas em prol daqueles que buscam na justiça uma cartada de sorte ou um pouco mais de tempo para tentar superar dificuldades que se avançam – mas não é o objeto destas linhas discutir a legitimidade de tais posturas.
O que se mostra agora possível é que, se determinada matéria é questão que já foi revolvida a fundo pela convicção do juiz sobre essa posição jurídica, melhor então é que se abrevie o processo ao máximo possível. Imaginemos a seguinte situação. Determinada parte busca sustentar que as empresas administradoras de cartões de crédito não são equiparadas às instituições financeiras, apresentando para tanto suas razões. O magistrado, que já estudou tal matéria, pode perfeitamente entender que neste caso se aplica a regra da súmula 283 do STJ.
Nessa situação, o que aconteceria, então, antes da atual regra ora comentada?
Responde-se: um despacho liminar de conteúdo positivo para realização da citação, o cumprimento do mandado e sua juntada aos autos, a juntada da contestação, a manifestação em réplica, uma talvez audiência preliminar, quiçá uma prova pericial e uma sentença desfavorável ao autor. Todo esse inter processual irá durar meses, quiçá alguns anos. O que se realiza, então, é uma abreviação de meses ou anos, pois se a matéria é exclusivamente de direito, essa questão já poderia ter sido resolvida desde logo, abreviando a ansiedade do autor.
Esse é, na verdade, o grande protegido. O autor, não o réu!
Com essa otimização, o autor ganha um precioso tempo na resolução de seu problema, evitando-se uma delonga processual que, desde o início, já estaria fadada ao insucesso na consciência do magistrado. Ao se aperfeiçoar o tempo, aperfeiçoam-se também os gastos do autor, evitando impor-lhe custos processuais que seriam desnecessários.
Não se pode esquecer que38 “a Convenção Européia para Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais reconhece explicitamente,
38
PEREIRA, Ricardo Alberto. O atual art. 285-A do CPC: breves anotações da Lei nº 11.277/06. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 978, 6 mar. 2006. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8060>. Acesso em: 09 jul. 2008.
no artigo 6º, parágrafo 1º, que a Justiça que não cumpre suas funções dentro de um ‘prazo razoável’ é, para muitas pessoas, uma Justiça inacessível” 39.
Com isso, ainda com vistas a demonstrar a necessidade da existência do sistema engendrado pelo art. 285-A, da Lei instrumental, no ordenamento jurídico processual pátrio, impende trazer à baila as observações de Gajardoni (2008):
O STJ recebe mais de 200.000 processos por ano, cabendo a apreciação de mais de 6.000 recursos para cada um dos seus 33 ministros, o que consome inegável tempo. O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao lado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, são seguramente hoje as Cortes mais lentas do País, com estimativa temporal de julgamento de um recurso de apelação (sem prioridade legal ou regimental) para mais de 05 (cinco) anos. [...] Estima-se, principalmente na Justiça Federal, que mais de 50% dos feitos de matéria tributária, previdenciária e habitacional - em que preponderam discussões nitidamente de direito cuja solução independe da produção de provas - estejam em condições de assim serem julgadas, com nítido ganho temporal tanto no próprio feito quanto nos demais que não admitem aplicação da norma (que terão sua apreciação acelerada pela desobstrução das vias judiciais) 40.
Acrescente-se, ainda, que a teoria instrumentalista do processo visa à paz social, pelo que o contraditório não pode, sob tal visão, ser entendido como um direito absoluto. Nesse turno, Sen (2000) faz uma observação relevante:
Na orla do golfo de Bengala, no extremo sul de Bangladesh e Bengala ocidental, na Índia, situa-se o Sunderban – que significa “bela floresta”. É ali o habitat natural do célebre tigre real de Bengala, um animal magnífico dotado de graça, velocidade, força e uma certa ferocidade. Restam relativamente poucos deles atualmente, mas os tigres sobreviventes estão protegidos por uma lei que proíbe caçá-los. A floresta de Sunderban também é famosa pelo mel ali produzido em grandes aglomerados naturais de colméias. Os habitantes desta região, desesperadamente pobres, penetram na floresta para coletar o mel, que nos mercados urbanos alcança ótimos preços – chegando talvez ao equivalente em rúpias a cinqüenta dólares por frasco. Porém, os coletores de mel também precisam escapar dos tigres. Em anos bons, uns
39
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Mauro. Acesso à justiça. Tradução Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1988. p. 20-21.
40 GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O princípio constitucional da tutela jurisdicional sem
cinqüenta e tantos coletores de mel são mortos por tigres, mas o número pode ser muito maior quando a situação não é tão boa. Enquanto os tigres são protegidos, nada protege os miseráveis seres humanos que tentam ganhar a vida trabalhando naquela floresta densa, linda – muito perigosa41.
Proteger o contraditório, como um fim em si mesmo, significaria proteger o tigre e esquecer dos seres humanos. Eles e seus direitos mais prementes, como sua dignidade, decorrente, por exemplo, de uma tutela jurisdicional efetiva e célere, são alvos da teoria instrumentalista do processo.
Assim como o desenvolvimento é o caminho para a liberdade, inclusive política, o processo é o caminho para a efetivação dos direitos materiais, entre eles a cidadania.
Desse modo, pode ser o contraditório, sob determinadas condições e com alicerce no devido processo constitucional, mitigado ou mesmo postergado, a favor de uma tutela jurisdicional justa e célere.
Outrossim, tal situação concretiza a razoável duração do processo, não apenas para o feito em que se aplica, por exemplo, o julgamento liminar de mérito, mas também para os demais processos em trâmite no mesmo Juízo, que poderão tramitar mais rapidamente, em face da efetivação da otimização dos feitos em sede de primeira instância.
Conforme delineia Paula (2002):
Nesse compasso tem-se que o processo não é um meio de asseguramento das garantias jurídicas, a despeito da relação processual impor o respeito por certas garantias, como a do acesso à justiça, a da ampla defesa, a do contraditório, a do devido processo legal, a da autoridade competente, a da fundamentação das decisões judiciais, a do duplo grau de jurisdição e o respeito à coisa julgada.
O processo é um meio de transformação de realidade jurídica e/ou fática, e a jurisdição, junto com as demais atividades essenciais do Estado, é atividade consistente à realização da justiça social. Para alcançar a justiça social, é preciso que o processo estabeleça no curso da lide, a justiça e a igualdade, a fim de que a justiça social – a transformação da realidade desejada pelo artigo 3°, da CF – possa ser realizada.
41 SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. Tradução Laura Teixeira Motta.
Essa postura da jurisdição e do processo decorre de uma abordagem crítica do processo, que tem como um dos degraus de elevação a visão instrumental42.
Finalmente, o “direito material é o direito do povo, o direito processual é o direito para o povo” 43.
5. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Resta indelével a constitucionalidade do art. 285-A, da Lei instrumental, uma vez que, na hipótese de interposição de apelação, haverá diferimento do contraditório, havendo a citação da parte adversa, nos termos dos §§ 1° e 2°, do art. 285-A, do CPC.
Da mesma maneira, caso o autor se conforme com a sentença de primeira instância, não interpondo impugnação endoprocessual, no que pese inexistir citação da parte demandada e sobre ela incidir os efeitos da coisa julgada material, não haverá desrespeito ao citado primado constitucional, tendo em mira que esse direito visa a sua proteção.
Assim, inexistindo potencialidade de prejuízo à parte ré (art. 250, parágrafo único, do CPC), haja vista que o art. 285-A, do CPC, somente é aplicável na improcedência integral dos pedidos autorais, não há desrespeito ao contraditório, que, acaso violado, ensejaria error in procedendo e consequente reconhecimento de nulidade processual. Elucide-se, por oportuno, que, nessa hipótese, não há mitigação do contraditório, mas sua dispensa legal, em face de sua absoluta desnecessidade, sob o aspecto instrumental.
Impende lembrar que a dispensa do contraditório e sua mitigação não são permitidas pela teoria neoinstitucionalista do processo. De igual forma, a postergação do contraditório seria questionável, tendo em mira se tratar de direito fundamental da parte na relação jurídica processual.
Contudo, a sumarização da jurisdição levada a efeito com o novo regime de julgamento liminar de mérito resta constitucional, se analisado tendo como mira a teoria instrumentalista do processo, a qual foi adotada pelo
42
PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. A jurisdição como elemento de inclusão social: revitalizando as regras do jogo democrático. São Paulo: Manole, 2002, p. 206-207.
43 PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. A jurisdição como elemento de inclusão social – op. cit.,
ordenamento processual pátrio, consonante se observa dos arts. 154 e 244, do CPC.
Nesse prisma, o art. 285-A, do CPC, traz ínsito uma lição: o processo deve, sempre, ser objeto de criação de justiça. Assim, o primado constitucional do contraditório pode ser mitigado se confrontado com outros princípios e direitos de ordem supraconstitucional, como a razoável duração do processo, a efetividade da tutela jurisdicional, o amplo acesso à jurisdição e, em especial, a dignidade da pessoa humana.
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