Mera irregularidade processual, que não tem o condão de causar qualquer prejuízo às partes, há de ser superada em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas.

3. O dissenso pretoriano deve ser comprovado por certidão, cópia autenticada ou citação do repositório de jurisprudência oficial ou credenciado em que publicada a decisão divergente, com indicação da respectiva fonte, providência a que se furtou o agravante.

4. "Indispensável, para efeito de configuração do dissídio, que o especial venha

instrumentalizado com cópia hábil do acórdão alegadamente divergente ou com menção de repositório autorizado. A tanto não equivale a citação do Diário de Justiça em que tenha sido publicado o aresto." (REsp 151008/PE, DJU 24/02/2003) 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no Ag 647.330/RS, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 04.03.2008, DJ 10.03.2008 p. 1)

discutido e o jurídico-processual (no sentido de que o processo é o meio para alcançar a justiça).

A não ser, então, que a desconformidade procedimental traga danos ao direito material ou ao regular desenvolvimento do processo (quando impedirá a realização do direito material), o rigor formal deve ser afastado.

Toda essa doutrina é positivada e reconhecida pelos Tribunais.

O direito material simplesmente não pode ser posto de lado. Não se pode tratar regra procedimental com autonomia. Não se pode considerar nulidade sem prejuízo. Não se pode ter a forma pela forma.

Se o processo (e todas as formas previstas por ele) existe para fazer valer o direito material, alcançando a pacificação social; se a forma é instrumento para atingir o fim; como então aceitar que um vício (se é que houve) desprovido de lesão a qualquer valor jurídico ou moral, possa acarretar na cerrada negativa de qualquer apreciação do direito material?

A forma tem que ser interpretada em função dos direitos das partes e, não, unicamente em prol de si própria.

E nem mesmo que se defendesse a autonomia total do processo, posição contrária seria justificada. Isto porque as razões de existência das normas procedimentais envolvidas - os valores protegidos pela norma - não foram violadas.

Então, mesmo ao procedimento isoladamente observado não há prejuízo. Mesmo que sua aplicação seja descolada do direito material, não subsiste a vedação de acesso ao órgão colegiado. A instrumentalidade das

formas, pois, deve ser aplicada.

E sua utilização, considerando o processo como instrumento para alcançar a justiça e a solução dos conflitos sociais, implica afastamento da burocracia estéril e oca; da forma desacompanhada de razão que a justifique; do procedimento que, por si só, não persegue a solução do conflito e a justiça das relações sociais.

A técnica da instrumentalidade nada mais é, sob outro viés, do que a determinação de que a utilização do direito processual deve ser

3. CONCLUSÃO

A Constituição Federal é a norma máxima do ordenamento jurídico. Ela não apenas disciplina regras gerais. Mas informa princípios e postulados inerentes à compreensão do Direito e do Estado.

Um dos princípios basilares da CF/88 é o de livre acesso ao Poder Judiciário. Além, a Carta também garante a eficácia do provimento

jurisdicional.

O jurisdicionado não pode ser impedido de obter a resposta do Poder Judiciário. Muito menos pode ocorrer de a prestação oferecida não lhe prestar à resolução do conflito levado à apreciação.

Assim, a aplicação das demais normas do ordenamento jurídico deve

se pautar pelas normas constitucionais.

Ao inadmitir a apelação com base em mera regra formal, que não importa na violação de qualquer bem juridicamente protegido, o Juiz desconsidera a orientação constitucional de prover acesso eficaz ao Judiciário.

É necessário que se faça valer a Constituição. Tal ocorrerá quando, considerando as circunstâncias do caso, for garantida a eficácia da tutela - que só pode ser afastada em situação deveras excepcional, quando a razão para fazê-lo for gravíssima (lembrando o postulado da proporcionalidade).

Deve-se pesar, como numa balança: o mero procedimento de um lado

versus a garantia constitucional de eficácia na prestação jurisdicional, no

outro.

É de todos sabido qual, nessa ponderação de valores, deve sobressair. Deve ser aplicada a Constituição Federal. Seja por reconhecer ao jurisdicionado o que lhe promete a CF, art. 5º, XXXV, da CF/88; seja através da aplicação constitucionalmente orientada da regra processual, fazendo valer a letra da Lei Maior.

Clama-se pela aplicação do princípio da proporcionalidade.

Pode-se entender o princípio da proporcionalidade em duas distintas dimensões, complementares entre si. Uma, de bloqueio ao arbítrio estatal; e outra, de resguardo, condicionadora da concretização dos diferentes direitos constitucionais. Como tal, constitui o limite e o fim da atuação estatal, consubstanciando-se em um juízo de adequação, necessidade e conformidade

entre o interesse público que suporta uma determinada medida estatal, limitadora do alcance ou do exercício de um bem juridicamente protegido, e o peso que este bem jurídico assume no caso concreto.27

Ou seja, deve haver uma correlação entre a exigência estabelecida pela ordem jurídica (consubstanciada em um mandamento estatal, v.g, preparo) e o

encargo para seu cumprimento (v.g. comprovação no ato da interposição do

recurso, sob pena de deserção).

O princípio da proporcionalidade não está expresso em nosso sistema jurídico, mas pode ser visualizado como decorrente de vários princípios insculpidos em nossa Carta, entre eles o do Estado Democrático de Direito28, da Dignidade da Pessoa Humana29, e do due process of law30. É, na verdade, o

coração do Direito, uma vez que sua existência é que permitirá a efetivação

das normas constitucionais, evitando o arbítrio travestido de legalidade - o que sói acontecer na realidade, pois a reserva legal é tão somente uma garantia de forma, e não de conteúdo31.

Desta maneira, é um princípio que está vinculado sempre a uma

relação, pois envolve um meio aplicado à obtenção de uma finalidade.

Três são os preceitos que estão subjacentes ao princípio da proporcionalidade: a) o da adequação ou da idoneidade; b) o da necessidade ou da exigibilidade; e c) o da proporcionalidade em sentido estrito32.

Por adequação deve-se perquirir se o meio escolhido contribui para a

obtenção do resultado pretendido. Assim, qualquer medida restritiva dos

princípios constitucionais - v.g. pena de deserção - deve ser idônea quanto à finalidade pretendida, pois, caso contrário, estaremos diante de uma violação constitucional.

27

Helenilson Cunha Pontes, O Princípio da Proporcionalidade no Direito Tributário, tese de doutorado na USP, digitada, pág. 69-70.

28

CF/88, art. 1º, caput.

29

CF/88, art. 1º, III.

30

CF/88, art. 5º, LIV: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”

31

Para maiores considerações sobre a efetividade das normas processuais e o direito tributário, ver Fernando Facury Scaff, in “Processo Tributário e Estado Democrático de Direito”, In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Processo administrativo tributário. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais: Centro de Extensão Universitária p. 511 – 527.

32 _{Suzana de Toledo Barros, O Princípio da Proporcionalidade ..., págs. 72-84; Helenilson}

Por necessidade ou exigibilidade entende-se que a medida restritiva -

v.g. deserção - seja necessária para a implementação de outro princípio constitucional que naquela situação entenda-se mais relevante para dirimir o conflito de interesses colocado. Deve-se sempre optar pela solução menos

gravosa quando da adoção de norma restritiva de princípios constitucionais. Sua análise fica mais fácil a partir do caso concreto, quando se poderá visualizar todas as diversas possibilidades de solução do conflito, e optar pela que seja mais adequada e que exija o menor grau possível de restrição de direitos. Portanto, seu viés é essencialmente fático.

A proporcionalidade em sentido estrito trata da análise das possibilidades jurídicas existentes para alcançar a melhor relação meio-fim para aquele conflito. Ou seja, aqui reside o núcleo da proporcionalidade, através da exata adequação entre os fins perseguidos e a imposição de ônus para o atingido pela norma. É neste âmbito que se verifica se houve

conformidade entre os meios perseguidos e os fins alcançados, de tal modo que

tenha havido a solução mais adequada àquele conflito, acarretando a menor

onerosidade possível no que tange à violação dos princípios constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal já se manifestou acerca desse tema com muita propriedade, em várias ocasiões33.

Assim, é imperioso se analisar todo o Direito sob o prisma da proporcionalidade, a fim de que seja apreciada sob esta ótica relativista todos os princípios constitucionais acima referidos, notadamente princípio do devido processo legal e do acesso à ordem jurídica justa.

A correlação entre os meios jurídicos utilizados para alcançar os fins buscados é fundamental para a análise do Direito como um todo, o processual inclusive. E é o cerne do Estado Democrático de Direito, pois transforma garantia formal em garantia de conteúdo.

O CPC, art. 511 deve ser interpretado e aplicado sob a perspectiva constitucional do direito fundamental de acesso à ordem jurídica justa e à tutela jurisdicional tempestiva e efetiva, afastando-se a preclusão consumativa quando o preparo tiver sido efetivamente realizado e comprovado dentro do prazo do recurso interposto antecipadamente, embora de forma não simultânea à data da interposição.

33

Sobre a posição jurisprudencial do STF acerca de Proporcionalidade, ver Gilmar Ferreira Mendes, A Proporcionalidade na Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, Repertório IOB de Jurisprudência, ementa nº 1-8175, 1ª quinzena de dezembro de 1994, nº 23/94, página 475 e ss.

LEGISLAÇÂO FEDERAL