CONTROVÉRSIA SOBRE O CARÁTER OBRIGATÓRIO OU FACULTATIVO DA LEI EM QUESTÃO

Como dito acima, com relação ao inventário e a partilha extrajudiciais, tem-se que tais procedimentos serão permitidos, em via extrajudicial, desde que todos os herdeiros sejam civilmente capazes e estejam em consenso com relação ao modo de partilhar a herança, ou então, na hipótese de ser somente um único herdeiro, que este seja civilmente capaz e não haja testamento. Existem doutrinadores, como por exemplo, Câmara (2008), que entendem não haver “interesse-necessidade para a instauração de processo judicial de inventário e partilha” 6, quando cumprida integralmente a nova situação traçada no CPC. Nesse sentido:

A realização extrajudicial do inventário e partilha não é, como pode parecer a quem faça interpretação literal da lei, uma faculdade. Presente os requisitos (capacidade civil de todos os herdeiros e total acordo entre eles quanto ao modo de partilhar a herança), não será possível realizar em Juízo o inventário e partilha do monte. É que, nesse caso, faltará a necessidade de ir a Juízo, elemento formador do interesse de agir (o qual, como sabido, é um dos requisitos essenciais para que o Estado possa emitir um provimento de mérito). Assim, a instauração do processo judicial no caso em que cabível a realização extrajudicial do inventário e partilha deverá levar a uma sentença de extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VI, do CPC, por falta de interesse de agir7.

O aludido doutrinador (2008) tece considerações no mesmo sentido para os casos de separação e divórcio consensuais:

5

Trata-se, então, de interpretação ampliada do art. 1.124-A, do CPC.

6

CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008. vol. III, p. 418.

7

Dispensa-se, porém, o processo judicial de separação consensual (que não poderá se instaurar por falta de interesse-necessidade), quando não houver filhos incapazes do casal, caso em que se celebrará o negócio jurídico de separação consensual por escritura pública, a ser lavrada em notas de tabelião, na forma do art. 1.124-A, do CPC8.

Noutro sentido, Marcato (2007) traz entendimento completamente diverso, pois:

na exata dicção do art. 1.124-A, trata-se de faculdade conferida aos interessados, que poderão valer-se, a seu exclusivo critério, da via extrajudicial ou judicial para a obtenção da separação e do divórcio consensuais. Por outras palavras, é defeso ao juiz impedir aos separandos ou divorciandos o acesso à via judicial, sob o equivocado argumento de que agora dispõem da extrajudicial9.

A Corregedoria Geral de Justiça, do Estado de São Paulo, em atenção ao oficio remetido pelo Presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, seção São Paulo (OAB/SP), editou o Comunicado nº 236/2007, que se manifestou sobre o tema:

Tendo em vista que, a despeito dos termos do artigo 3º, da Lei n. 11.441/07 (“A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”), inúmeras reclamações têm chegado à Corregedoria Geral, derivadas da extinção de processos de separação e divórcio consensuais, o Desembargador Gilberto Passos de Freitas, Corregedor Geral da Justiça, ALERTA os Meritíssimos Juízes de Direito que o interesse dos cônjuges em recorrer à via judicial pode consistir na preservação do segredo de justiça assegurado pelo artigo 155, II, do Código de Processo Civil.

Fixado o entendimento de que escrituras de separação e divórcio consensuais não podem ser lavradas sob sigilo (Conclusão 5.11 do Grupo de Estudos instituído pela Portaria CG nº 01/2007 – D.O. de 08/02/07), extinções de processos sem resolução do mérito provocarão situação

8 _{CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil – ob. cit., 2008, p. 500.} 9

insolúvel para as partes, vez que impedidas de, sob sigilo, utilizar tanto a via judicial quanto a extrajudicial10.

Questão importante impõe colacionar abaixo o ofício do Excelentíssimo Presidente da OAB/SP, que desencadeou o comunicado acima:

São Paulo, 12 de março de 2007. Senhor Corregedor.

A Ordem dos Advogados do Brasil – Secção de São Paulo, por seu Presidente abaixo assinado, recorre a V. Exa. para o que segue:

1 - entrou em vigor a Lei nº 11.441 de 4 de janeiro de 2007, dando aos casais sem filhos menores o direito de optar pela separação consensual, divórcio, partilha em inventário feitos em cartório;

2 - esta Lei foi discutida em São Paulo, pelos advogados designados pela OAB SP na Corregedoria Geral da Justiça de São Paulo, juntamente com o Ministério Público, Juízes de 1ª Instância, Desembargadores, Defensoria Pública e Colégio Notarial;

3 - ocorre que, surgiu uma tendência de alguns Juízes, tais como em Mirassol, Mogi Mirim e Santos, que entenderam que os divórcios e separações em curso pela Vara de Família e Sucessões deveriam ser extintos por falta de interesse processual para que fossem refeitos em cartório extrajudicial, que poderiam ter optado por continuar na Justiça. Isto somado significa mais de 400 processos, os quais, caso persistam as sentenças, levarão os advogados a interpor Apelação com provável demora de 5 anos, período no qual as partes com sua condição inalterada. Há ainda um prejuízo financeiro porque já foram recolhidas custas judiciais as quais não serão devolvidas.

Tentando evitar mal maior, a OAB SP requer de V. Exa. a normatização das regras da citada Lei, ressaltando que a mesma é opcional para que não ocorrem [sic] mais fatos semelhantes, o que acarretaria prejuízos incontestáveis à comunidade.

Aproveito a oportunidade para renovar meus protestos de estima e consideração. Luiz Flávio Borges D’Urso – Presidente11.

10

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Corregedoria Geral de Justiça. Comunicado nº 236. Trata da aplicação da Lei nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007. Mar. 2007. Disponível em:

<http://www.oabsp.org.br>. Acesso em: 02 abr. 2009.

11

SÃO PAULO. Ordem dos Advogados do Brasil. Ofício à Corregedoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo. 12 mar. 2007. Disponível em: <http://www.oabsp.org.br>. Acesso em: 02 abr. 2009.

Ressaltou, ainda, em entrevista, o então Presidente da OAB/SP, D´Urso (2007):

A OAB/SP recebeu cerca de 400 reclamações de advogados de várias cidades do Estado, especialmente de Santos, Mirassol e Mogi Guaçu, onde alguns juízes estavam entendendo que divórcios e separações em tramitação nas Varas de Família e Sucessões deveriam ser extintos por falta de interesse processual e refeitos em cartório extra judicial. Isso acarretaria um prejuízo moral e econômico injustificado para as partes, até porque a lei faculta que os cônjuges possam optar por uma decisão judicial ou não12_.

Ademais, encontra-se disponível no site do Tribunal de Justiça, do Estado de São Paulo, entendimento consolidado sobre o assunto:

(269/2007-E) – Protoc. CG nº 26.081/2007

TABELIONATO DE NOTAS – Possibilidade da realização de separações, divórcios, inventários e partilhas na esfera administrativa não impede a opção pela via judicial – Entendimento já consolidado nesta Corregedoria Geral da Justiça (Conclusões n° “1.1” e “1.2”, do Grupo de Estudos instituído pela Portaria CG n° 01/2007, e ainda o Comunicado nº 236/2007) – O mesmo entendimento também se consolidou no Conselho Nacional de Justiça (art. 2º, da Resolução n° 35/2007, bem como decisão proferida no Pedido de Providências n° 1413/2007) – Conveniência da publicação no DOE desta última decisão, na íntegra, para conhecimento dos MM. Juízes, em razão da menção à possibilidade de “abertura de processo disciplinar contra magistrados, por descumprimento de seus deveres funcionais” 13.

Para resolver, de uma vez por todas o assunto, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, visando disciplinar a aplicação da Lei nº 11.441/07, pelos Serviços Notariais. Nesse sentido:

A PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais, e tendo em vista o disposto no art. 19, I, do Regimento Interno deste Conselho, e

12

D´URSO, Luiz Flávio Borges. Entrevista: OAB/SP alerta Corregedoria do TJ sobre extinção de processos com base na Lei 11.441/07: diante das reclamações encaminhadas pela OAB/SP, Corregedoria edita comunicado alertando juízes de Direito. 14 mar. 2007. Disponível em: <http://www.oabsp.org.br>. Acesso em: 02 abr. 2009.

13

SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Corregedoria Geral de Justiça. Ementário Consolidado das Decisões da Corregedoria Geral da Justiça do Estado de São Paulo: extrajudicial – biênio 2006/2007. 2008. Disponível em: <http://www.extrajudicial.tj.sp.gov.broabsp.org.br>. Acesso em: 02 abr. 2009.

Considerando que a aplicação da Lei nº 11.441/2007 tem gerado muitas divergências;

Considerando que a finalidade da referida lei foi tornar mais ágeis e menos onerosos os atos a que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário;

Considerando a necessidade de adoção de medidas uniformes quanto à aplicação da Lei nº 11.441/2007, em todo o território nacional, com vistas a prevenir e evitar conflitos;

Considerando as sugestões apresentadas pelos Corregedores-Gerais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal em reunião promovida pela Corregedoria Nacional de Justiça;

Considerando que, sobre o tema, foram ouvidos o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e a Associação dos Notários e Registradores do Brasil;

RESOLVE: SEÇÃO I

DISPOSIÇÕES DE CARÁTER GERAL […]

Art. 2° É facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial14.

Portanto, nota-se que a questão apresentada é controvertida. A doutrina, representada por Câmara (2008) e Marcato (2007), ainda não está pacificada. Além disso, a divergência produziu efeitos graves no Estado de São Paulo, demandando manifestações explícitas da Corregedoria Geral de Justiça, que serão reanalisadas na próxima parte deste estudo, a fim de se evitar litígio semelhante em outras entidades federadas.

14

BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Resolução nº 35. Disciplina a aplicação da Lei nº 11.441, de 04 de janeiro de 2007. 24 abr. 2007. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br>. Acesso em: 02 abr. 2009.